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中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0093-03
律师对证据的把握在很大程度上决定了其为被告人提供辩护的力度,行使调查取证权也就成为律师了解事实、获得证据的重要手段之一。然而中国律师所享有的调查取证权无论是在立法上还是在实践中都存在着很多问题,犯罪嫌疑人、被告人的合法权益很难通过律师的辩护来获得保障,这已成为中国刑事辩护制度的一大缺陷。综观刑事诉讼整个过程,侦查阶段的律师不具有辩护人的身份,他们在为犯罪嫌疑人提供法律帮助时并不享有调查取证权;进入审查阶段,辩护律师可以自行调查取证也因法律规定过于简单、粗疏而屡遭挫折。因此,律师调查取证这一制度从立法上来进行修改与完善已成为当务之急。
一、律师在侦查阶段调查取证权及对策
(一)现行法律并未赋予律师在侦查阶段的调查取证权
根据现行《刑事诉讼法》第37条“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人的同意,可以向他们收集与本案有关的证据材料”可知,只有“辩护律师”才可以收集证据,也就是说在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师因不具备辩护律师的身份是无权直接进行调查取证的,而该阶段律师的工作是在刑事诉讼的各个阶段为犯罪嫌疑人、被告人辩护的必要组成部分,是律师享有完整的辩护权的基础,由于许多证据本身具有时效性,律师若不能在侦查阶段及时进行调查,对于犯罪嫌疑人有利的证据材料在审查之后则可能因错过了取证的最佳时机而无法再取得。虽然《刑事诉讼法》第89条规定,“公安机关对于已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或无罪,罪轻或者罪重的证据材料。”因此要求侦查机关在收集证据时坚持客观、全面的原则,对于能够反映案件真实情况的一切证据不管是正面还是反面都要充分收集。但是往往“书本中的法律”与“生活中的法律”还是存在偏差的,侦查机关基于职业利益或者追诉心理,如目前“公检法政绩考核制度”使得“办案机关和办案人员对案件的某种实体结局具有直接的利害关系”,他们自然更倾向于收集与自己职权相关的有罪和罪重的证据,而对于无罪和罪轻的证据却加以忽视。因此,“学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权,以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据,更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。”
(二)律师调查取证时间提前到侦查阶段将面临的问题
尽管现行法律所规定的关于律师在侦查阶段权利不利于犯罪嫌疑人权利维护,但目前赋予律师在侦查阶段的调查取证权的条件还并不成熟,如此势必会面临一些问题。首先,中国目前采取的是职权主义的侦查模式,律师的调查取证权是一种私权利,不具有任何强制性,该权利的行使无奈而任意,相对公权力而言,处于明显劣势地位。因此,当前赋予律师该项权利并无太大的现实意义。其次,就中国目前的法制建设进程来看,很难在短时间内改变现有的纠问式侦查模式,在当前模式下,律师的调查取证行为可能会与侦查的机关的侦查取证行为发生冲突,甚至会招来侦查机关的反感,认为律师在妨碍他们的侦查,因而“加剧收集取证方面控、辩双方的冲突,其实际结果也必将对辩方更加不利。”另外,从经济角度考虑,如果律师在侦查阶段享有调查取证权,将在很大程度上增加犯罪嫌疑人或者相关法律援助机构的经济负担。
(三)赋予律师侦查阶段调查取证请求权
笔者认为,应该赋予律师侦查阶段调查取证请求权,即律师可以申请侦查机关收集或保全有利于犯罪嫌疑人的证据及申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定的权利。目前中国立法上对辩护律师的调查取证请求权已有相关规定,但这一权利并未赋予侦查阶段的律师,并且实际操作起来还存在诸多困难。樊崇义教授就曾说过:“中国立法美其名曰,赋予辩护律师一个申请调查权,但这种申请往往是形同虚设,要么只申请无结果,要么对调查的材料和结果不答复,不告知,要么你申请你的,我的,根本不予理睬。”究其原因,大致可以从以下几个方面加以分析:首先,相关立法规定过于笼统,只赋予律师这一权利,却没有相应的救济措施,如果要求检察官和法官完全出于自觉和自律来为律师调查取证,在司法实践中根本难以操作。其次,检察机关在公诉案件中是作为与诉讼结果有利害关系的一方主体,因其存在这种与律师自然而然的对立关系,如果要求他们在律师提出取证申请后就保质保量地完成任务并不现实。对此,笔者认为应当赋予律师取证申请一定的拘束力,也就是明确规定律师在侦查机关取证时享有在场权以及相关主体可以拒绝律师申请的具体情形,当律师的请求符合法定条件时,被申请的主体机关必须在审查后立即作出决定并且在一定期限内进行收集、保全。如果侦查机关无理拒绝,则在法定审查期届满后,律师有权向法院提出申请,由法院进行审查决定,要是法院也不受理律师的申请,造成证据灭失或难以取得,辩方可以以此为理由提起上诉。
二、律师在审查阶段、审判阶段调查取证权存在的问题及对策
相对于律师获取全部证据而言,律师自行调查取证大多具有补充性质,但是其所要取得的证据往往是具有关键性的,因此,在审查之后,律师的调查取证权也就显得尤为重要。
(一)辩护律师在审查阶段、审判阶段调查取证存在的问题及法理分析
1.律师阅卷难。查阅案件材料是律师辩护准备工作的一项重要内容,是律师掌握案情的重要途径。按照通常的司法惯例,辩护律师一般可以在开庭审判以前到法院进行阅卷,了解侦查机关所掌握的证据材料,根据《刑事诉讼法》规定,辩护律师自人民检察院对案件审查之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书及技术性鉴定材料;自人民法院受理案件之日起辩护律师可以查阅人民检察院向人民法院的移送的书、证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。但从实践来看律师往往看不到事实的证据,并且在现行社会制度下,主要证据的范畴完全是由人民检察院来界定,“律师阅卷的场所、时间、次数及追诉机关的义务也没有相关的法律予以明确规定,致使律师的阅卷权无法得到有效保障。”检察机关不移送全部案卷材料,本意是限制法官的先悉权,防止法官先入为主,在开庭前就已经形成预审,但同时也给律师的辩护造成了极大困难,使得辩方难以进行有效辩护。尽管新《律师法》关于律师阅卷的范围有所扩大,但鉴于上述问题仍不能全面掌握案件证据材料,问题依然存在。
2.证人及有关单位拒绝作证。根据《刑事诉讼法》第37条规定来看,法律赋予辩护律师调查取证权的同时又给其设置了重重障碍。即在审查之后辩护律师行使调查取证权须征得人民检察院、人民法院的许可及得到被调查对象的积极配合,否则在缺乏国家司法权威保障下即使强行收集到的证据也将在庭审过程中作为非法证据予以排除。就中国目前的社会现状来看,许多单位以损害了他们的利益为由不愿意配合律师的调查取证,老百姓对于律师职业功能价值的认识也存在普遍的欠缺,而且对传统观念中的厌讼观念有着较深的基础,很多人不能把配合律师调查取证看成是维护正义,而是抱着“多一事不如少一事”的思想,或者因当事人与自己有亲友邻里关系,考虑到以后的相处不愿意去得罪人,从而拒绝律师的调查取证。
3.极大的执业风险导致律师不敢取证。《刑事诉讼法》第38条规定,“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造或串供,不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。”《刑法》第306条相应规定,“在诉讼辩护人、诉讼人伪造、毁灭证据、帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下徒刑。”这固然在一定程度上遏制了诉讼当事人及诉讼人、辩护人有意伪造证据或妨害作证的行为或使上述行为受到法律应有的惩罚诉讼,但事实证明,大部分律师因此条款被指控却是基于对律师的一种职业报复。虽然新《律师法》就律师在法庭上的言论设置了豁免权,但对律师取证风险并未作出相关规定。刑事诉讼法改革以来,就有相当数量的律师涉嫌伪证罪被逮捕判刑,其中就有不少属于滥用该条款而枉追律师责任。这就导致了很多律师承担不了这样的风险不敢冒然取证。
(二)完善律师在审查、审判阶段调查取证权的对策
1.建立庭前证据开示制度。为了便于律师阅卷、做好充分的开庭准备,提高律师在法庭上的对抗效力,最有效的途径就是建立庭前证据开示制度。中国刑事诉讼法对律师在审查阶段和审判阶段的阅卷范围有一定的限制,比如在审查阶段只能查阅本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。这对律师全面了解控方证据,及时发现侦查取证是否全面、合法,从而决定是否展开调查或请求保全证据、申请鉴定以及做好充分的辩护准备是远远不够的。同样的内容,新《律师法》中有关规定相对来说较为合理,该法第34条规定,“受委托的律师自案件审查之日起,有权查阅、摘抄和复印与案件有关的诉讼文书和案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”很显然,新《律师法》关于律师在审查和审判阶段的阅卷权范围均有所扩大。但在实际操作过程中发现该条仍旧存在不少缺陷,如“与案件有关的所有材料”未说明是否包括司法机关办案所使用的内卷以及审委会记录和合议庭的合议记录等,也没有对“查阅的场所”做出强制性规定。据此,根据国外的实践经验以及结合中国的实际情况来看,在中国建立庭前证据开示规则应考虑以下几个方面的因素:一是证据开示的内容:除涉及国家秘密、涉及不宜公开的侦查技术秘密或可能会给社会公共利益造成损害的证据可以不予展示外,其他所有证据都应该展示。二是证据开示的主体:控辩双方双向开示。虽然我们一再强调辩护方在这方面的弱势地位,但控方实际上也需要在开庭前掌握辩方持有的证据,控方并非被害人的人,控方也肩负着维护司法公正的责任,双向开示,同样利于控方全面了解辩方的辩护证据,从而准确、公正的行使控诉职能。实践中有些公诉人为了防范辩护方在法庭上出示公诉方并不了解的证据的攻击,在向法院移送主要证据时也以种种理由为借口,只移送极少部分或干脆不移送,来应对辩护方的对抗,所以确立双向开示原则是很有必要的。三是证据开示的场所:基于大量证据由检察院掌握以及检察院不移送全部案卷材料的情形,证据开示的场所应设在检察院。四是法律责任:对于违反证据开示的情形应给予相应的制裁,否则该规则将形同虚设,而处于弱势地位的辩方无法通过其他途径去救济,当然,辩方违反规则同样应受到制裁。
目前许多省、自治区、直辖市的司法部门都已建立相关的刑事证据开示制度,但从整体上却还缺乏一套全国统一的刑事证据开示规则。“尽管刑事证据开示制度取得了最高司法实务部门以及地方司法司法实务部门的大力支持,但最高司法实务部门对这方面的努力仍然停留在意见(稿)的层面止步不前。”有学者提出“这样一种状态的形成是自发展开的,甚至是改革的无序、缺乏规划的结果。”所以要建立统一的行之有效的证据开示模式,并非只是单纯地模仿和移植西方的理论,而是应当站在当下中国刑事证据改革实践的角度,面对目前各地方自发形成的刑事证据开示改革制度市场,客观地利用这些资源进行比较分析,对其所存在的优劣而整合出一个切合中国实际的行之有效的方案。
2.建立辩护律师调查取证被拒绝后的救济措施。前面我们已经从立法和社会层面分析了证人拒证现象出现的原因。虽然《律师法》取消了关于刑事诉讼法中辩护律师调查取证要经过相关主体同意的规定,这似乎能够使辩护律师的调查取证更为方便快捷,但从实施的现状来看这似乎并不能改变律师“取证难”这一现实处境。为此,有些地方曾尝试通过“调查令”制度来起到促进律师的调查取证权,比如上海市高院就相继出台了《上海法院调查令实施规则》、《关于在执行程序中适用调查令的若干规定(试行)》,此种做法得到了最高人民法院的认可,但其实施效果并不乐观。笔者认为,导致辩护律师调查取证难的根本问题不仅仅在于是否需要“经有检察院或法院批准同意”,而是在中国职权主义侦查模式下,不能把握好律师调查取证权与证人拒证权的平衡。因此,笔者认为,应该从立法上给予律师一定的救济措施,规定对于向单位取证的情况,除涉及国家秘密或有关单位的重大机密之外,只要律师出示有效的律师执业证、律师事务所介绍信、委托人的委托书,任何单位和个人都有配合律师调查的义务。当然,对于哪些是属于“重大机密”应该有明确的说明。而对于向一般意义上的证人特别被害人的亲属取证,则建议辩护律师如果得不到他们的同意,可以不需要强制性地要求他们提供有关证据材料,而是申请人民法院收集、调取。
3.完善相关制度,减轻律师直接调查取证的压力。造成律师因存在极大的职业风险而不敢贸然取证的原因很大一方面在于法律本身的不够完善。如在什么情况下就构成“威胁、引诱证人”的情况没有明显的界定,这就为侦查机关指控律师涉嫌伪造证据罪提供了机会。故笔者认为应该对《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第106条规定作出更加明确、更加具有可操作性的解释,以求避免有关机关对律师的任意归罪。
总之,律师取证的被动必将导致其辩护的被动、苍白。完善律师的调查取证权需要立法者立足于中国目前的社会现状从全面、系统地去分析问题、解决问题。由于笔者的水平有限,对于律师调查取证权未能进行全面、深入的研究,仅以期抛砖引玉。
参考文献:
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[2]严军兴,侯坤.中国辩护律师的制度的问题与完善[M].北京:中国方正出版社,2008.
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二观眉头。突皱眉头的，是顿悟或灵感突现的表现；久久皱眉，是苦思冥想的表现；频繁皱眉，是不耐烦的表现。
三观脸色。脸红时，表明他心情或激动，或紧张，或羞愧，或窘迫；脸色煞白时，表明他心理极度恐惧、紧张；脸色铁青时，表明他恼怒、愤恨、失控；脸无表情时，表明他老练、奸滑、故作镇静。
四观手势。不自觉地用手摸后脑勺的，表明他慌乱或紧张；紧握拳头的，表明他恼怒、愤恨；手里不停把玩小物件的，表明他心不在焉或以此掩盖紧张的心情；拍桌骂人的，表明他气愤至极；拍胸打包票的，往往说假话；指天发誓的，多数靠不住。
五观笑脸。要认真观察各种笑相，从中识别他们的目的或心境：谄笑，是为了争取同情；假笑，是为了掩饰紧张；强笑是为了假装镇静；苦笑是无可奈何的表现；冷笑是暗自得意的表现；讪笑是认错后内心歉意的表现；轻松的笑是说清问题后如获释重的表现；羞涩的笑是内心有了悔悟的表现。
我国《民事诉讼法》第64条第2款规定："当事人及其人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。"另外，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第73条，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条，均规定了当事人可申请人民法院调查收集证据。
将上述规定归纳起来，可以较为准确地确定我国民事诉讼中由当事人申请调查收集证据的范围。具体而言，包括以下五种：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）需要鉴定、勘验的；（4）当事人双方提供的证据相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；（5）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条规定："符合下列条件之一的，当事人及其诉讼人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料。"该条规定实际上是对《民事诉讼法》第64条第2款的具体解释和细化。
调查取证申请书
申请人：XXX,女，汉族，X年X月X日生，住XX省XX市XX县XX镇XX村新村X号。
申请人诉XX建设集团有限公司民间借贷纠纷一案现在贵院审理，因该案涉及到申请人是通过将出借款打入被告XX建设集团账号，被告实际用于自身工程项目投标保证金使用；该保证金由于被告的违约行为已被合肥市招标投标监督管理局没收，为了证明被告投标的行为系其个人行为且因为被告的违约行为导致保证金被没收的事实。同时证明申请人未参与投标的任何环节，与被告投标的项目无牵连。申请人无法自行取得被告参与投标、中标后及保证金被没收的证据原件，为此，申请人民法院调查取证。
请予准许为感。
此 致
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）20-0109-02
一、律师调查取证权的基本含义
律师调查取证权是法律赋予辩护律师的一项准备性权利，为律师权的核心权利。根据我国刑事诉讼法以及刑事诉讼理论，律师调查取证权是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，维护其合法权益。
新《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”也就是说，除该条第一款规定的辩护律师有申请相关司法机关进行取证的权利外，律师亦可在未获被调查人或者单位的同意前,单凭律师执业证书与律师事务所证明即可行使调查取证权。结合该法第33条可知，从侦查阶段开始，凭律师执业证书和律师事务所证明辩护律师即可自行开展调查。
二、刑事诉讼中律师调查取证权的现状与问题
新《律师法》赋予了律师申请办案机关进行调查取证，或辩护律师自己搜集证据两种取证途径。但这却与《刑诉》相关条文产生以下冲突：一是调查取证权获得时间，按照新《律师法》规定，律师可在刑事诉讼任一阶段调查收集与案相关证据和材料，而《刑诉》却认为，律师的调查取证权只能是其成为辩护人之后才获有该权利。二是调查取证权的权限：新《律师法》规定，律师在行使调查取证权并不需征得任何人、任何机关的同意或准许。但《刑诉》在否定律师有自行行使该权利的同时，将调查取证权利的权限按调查对象细分为两种情况：即辩护律师若是向一般证人、单位调查取证的，必须经对方许可；倘若辩护律师调查取证的对象为被害人或其近亲属，辩护律师行使调查取证权必须经过调查对象与检查机关或人民法院许可。
由于两法在适用上出现冲突，导致新《律师法》在适用上亦出现偏颇。在当前中国，律师总体地位不高，相对于公安、司法人员的国家公务员身份优劣高低可谓一目了然，何况我国历来有“重权力轻权利”的传统，有些司法人员存在瞧不起、刁难律师的心理，甚至有实施职业报复的行为。《刑诉》没有规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，而是到审查阶段以后才能调查取证。由于取证有利时段为案发初期，如此规定，律师丧失了调查取证的最佳时机。即使到了审查阶段，律师个人调查能力还很有限，私家侦探在我国还游走于合法与违法的边缘地带，并且法律严格禁止其介入刑事案件的侦查。基于种种情况，导致我国辩护律师调查取证存有以下问题。
1.关于辩护律师因调查取证而被错误追究的问题
办刑事案子风险太大，且最大的风险就在于调查取证。辩护律师为获有利证据有时需要亲自调查取证，即与公安机关、检察机关成对立面，两者“利益”出现冲突，倘若辩护律师调查取证不当，或有被追究刑事责任的可能性。比如，当辩护律师获取的证人证言与司法机关获取的不一致时，证人为自保，或谎称证言为律师所教，将辩护律师推向了被追诉的深渊。
2.关于被调查取证对象的配合问题
新《律师法》规定辩护律师不必征得被调查对象的同意就可以对其进行调查取证，这虽为辩护律师的调查取证排除障碍，但却解决被调查取证的对象不予配合问题。因法律意识淡薄及害怕被打击报复，民众都不愿意配合调查取证，实践中即使公权力机关进行调查取证都存有困难，何况辩护律师。《刑诉》虽有规定了证人作证义务，但证人作证的义务似乎只是针对公安司法机关而言的，且并无对证人拒绝作证的行为如何处罚规定，使证人作证的义务流于空谈。
3.关于辩护律师申请强制取证存在的问题
法律赋予辩护律师申请收集调取证据或申请证人出庭作证的权利。但却都无具体申请及处理的规定，导致辩护律师的申请权形同虚设。实践中，司法机关时常以各种借口拒绝辩护律师的申请权，而对这种申请权并无一定的救济手段，辩护律师也只能无奈作罢。
法律上，虽赋予辩护律师调查取证权，但结果却南辕北辙，引致如此的原因是多方面的，或是立法不完善，或为制度缺陷。
三、刑事诉讼中律师调查取证权的完善
2、律师持律师调查令调查收集；
3、当事人申请人民法院调查收集；
4、人民法院依职权进行调查。
《民事诉讼法》第四十九条，当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据。
二、申请调查取证难的法理分析
（一）两造对立的诉讼体系是根本原因
依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。
（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制
在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。
（三）私权利的行使依赖于公权力
辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。
三、完善申请调查取证权的建议
（一）规范决定主体
新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查职能与监督职能。
（二）赋予律师豁免权
新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。
（三）完善申请程序
新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。
（四）完善侦查阶段的申请取证
新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。
调查核实证据是辩护律师开庭前防御准备活动的重要组成部分，也是辩护律师所享有的主要诉讼权利。我国法律确立了辩护律师调查取证的两种模式：一是律师自行调查、搜集证据的权利，称为自行调查权，二是律师申请法院、检察院调查证据的权利，称为申请调查权。这两种模式具有相互补充、不可替代的作用，但是司法实践的经验表明，这两种调查方式也具有一些难以克服的缺陷。
辩护律师自行向有关单位和个人调查证据，或者请求证人出庭作证，其实属于一种“自然意义上的权利”，属于非国家强制力的民间调查，而不具有“法律权利”的属性。这种自行调查权的实现主要依靠被调查单位和个人的主动配合，在遭遇被调查者拒绝时经常面临难以获得救济的问题。另外，辩护律师在进行自行调查时不仅经常遭遇困难，而且还会面临受到刑事追诉的职业风险。特别是在向证人、被害人调查取证过程中，这种职业风险的系数会变得更高。申请调查是一种需要诉诸司法机关强力支持的调查方式，但是实践中，辩护律师向检察院、法院提出的调查证据申请经常遭到拒绝，而且对于检察院、法院拒绝调查证据的决定，辩护律师还无法获得进一步的司法救济。
在我国现行司法体制下，要通过变法修律来解决上述困难，短期内可能不太现实。而我国民事司法改革的经验表明，律师在实现调查权方面还可以选择第三种道路，即“委托调查”模式。律师向法院提出调查取证的申请后，法院通过授权调查的令状，委托律师向有关单位和个人调取证据。调查令制度克服了律师自行调查的局限性，赋予律师调查取证活动一定程度的强制力，同时也缓解了法院亲自调查证据时所面临的资源短缺的困境，节省了法院的司法资源，极大增强辩护律师调查取证的效果。当然，这一调查模式也存在一定局限。与律师自行调查和申请调查一样，委托调查也同样存在着律师难以获得救济的问题。对此，有必要从限定其适用范围和建立相应的责任机制两个方面进行风险防范。
（摘自《法商研究》，2014年第1期，第73-84页。）
*北京大学法学院教授[100871]
本院截止9月，本年民商事案件收案共计1118件。经随时抽查其中377件，其中涉及依当事人申请调取证据和依职权调取证据调查取证的案件共计32件。分析这些取证案件情况，总结出当前法院调查取证存在以下两个特点：
调查取证工作量大。377件中涉及法院调取证据的案件共计32件，比例占到受理案件的8.5%。以此推算，若我院全年受理件民商事案件20__件，需要调查取证的案件将有170件，全院民事法官21名，每名法官将调查取证8件。
调查取证涉及机关多。32件涉及取证的案件中，涉及了11个被调查机关，由于行业分散、地域分散，导致取证工作成本高、耗时长，诉讼资源消耗较大。
调查取证存在一定困难。如果以花费时间半天以上或者前往次数两次以上、甚至取证失败定义为取证困难，那么上述32件进行了调查取证的案件中，发生取证困难的有6件（包括取证不能2件），占到取证的19%。
二、取证困难的原因分析
1、被调查机关主观上配合意识不强。
有两个原因：首先是因取证内容往往直接、间接涉及被调查机关工作，被调查机关往往担心提供的信息存在漏洞，可能导致法律风险而推诿。实践中也确有因被调查机关提供必要信息而使案件当事人误以为被调查机关与本案有关且存在过错行为而被无端指责、牵扯的情况发生。然后是对协助人民法院调查取证是单位和个人应当履行法定的义务认识不足，将协助取证工作当作额外工作负担而推诿拒绝。
2、被调查机关客观上档案管理不善。
表现在三方面：第一是被调查机关多为国家机关，许多机关档案资料未采用微机管理，传统的人力目录式管理导致查阅档案效率低、工作量大，甚至无法查询；二是查阅档案的审批环节多，手续繁杂，往往因某领导或者印章管理者不在单位，致使调查取证无法进行；三是被调查机关对档案管理者的管理不力，因某一个档案管理者出差、休假或不在岗导致无法查询档案的情况多有发生。
三、对策及建议
1、完善档案管理、查询制度。
各机关档案管理工作应当进行全面清查，查漏补缺，建立完善的档案管理和查询制度。要简化档案查阅审批手续，落实档案管理人员责任，保证正常档案查询的高效开展，提高档案查询的效率。
2、实现公示信息的公开化。
第三条调查工作应当全面、客观、公正，收集的证据应当真实、合法、有效。
第四条调查取证工作应当遵守以下规定：
(一)执法人员不得少于两人，向当事人或有关人员出示有效执法证件;
(二)应做到用语规范、举止文明;
(三)向当事人告知执法依据和当事人应有的权利义务，并保障当事人的合法权利;
(四)执法人员如与当事人有直接利害关系的，应当回避;
(五)不得，干扰或影响有关单位和个人的正常生产经营活动;
(六)为有关单位和个人保守商业秘密和个人隐私。
第五条在调查取证中，可采取下列措施：
(一)走访、询问有关人员，听取有关情况的说明;
(二)进入现场进行勘验、检查、摄像、照相等;
(三)可采取抽样和先行登记保存的方式收集证据;
(四)查阅或者复制有关材料;
(五)组织技术检测、鉴定;
(六)向有关单位了解核实情况;
(七)法律、法规、规章规定的其他措施。
第六条调查取证基本内容包括：
(一)当事人身份等基本情况;
(二)调查当事人行为发生的时间、地点、经过、方式、后果等;
(三)调查当事人行为经农林行政主管部门或相关部门审批情况;
(四)当事人的陈述、申辩意见;
(五)违法行为的量罚情节;
(六)其他有关事实。
第七条收集证据种类包括：
(一)书证;
(二)物证;
(三)视听资料;
(四)证人证言;
(五)当事人的陈述;
(六)鉴定结论;
(七)勘验笔录、现场笔录。
第八条调查取证中应当当场制作现场笔录和询问笔录，如实记录有关情况。
(一)制作笔录时，不得对有关人员进行诱导、欺骗、强迫。
(二)对有关人员进行调查询问，应当单独进行。
(三)笔录制作完成后应当由执法人员、当事人等有关人员核实，并签名或盖章。
第九条书证应当收集原件。原本、正本和副本均属于书证的原件。收集原件确有困难的，可以提取与原件核对无误的复印件、照片、节录本。被提取书证的当事人应当在书证上签名、盖章确认，对需要解释说明的，应当附说明材料。
第十条收集物证时，应当提取原物。在提取原物确有困难的情况下，可以提取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其它证据，并由被提取人签名或盖章确认。
第十一条在收集证据时，对于数量较多的同一类型物品，可以采取抽样取证的方式。抽样取证的，应当填制抽样取证凭证，经执法人员、当事人等有关人员核对无误后签名或盖章确认。
第十二条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经批准，可以先行登记保存，并在七日内及时作出处理决定。先行登记保存证据的，应当制作《证据登记保存清单》，并送达当事人。
第十三条提取电子信息或者录音、录像等视听资料，应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
视听资料作为证据使用时，应当使用该资料的原始数据或原始载体。复制件在其制作情况和真实性经当事人确认、或者以公证等其他有效方式予以证明的情况下，与原件具有同等的证明效力。
第十四条测量、检测、检验或者鉴定等涉及专门性或技术性事项，可以委托具有资质的机构出具报告，所出具的报告可以作为证据。
第十五条收集证据时，当事人拒绝签名(盖章)或者不能签名(盖章)，应当注明原因。有其他人在现场的，应当邀请其作现场见证并签名，或由两名以上执法人员注明情况并签名或盖章。
第十六条取得的证据材料，应当进行真实、合法、有效性审核。如有必要，应当进行补充调查取证。
第十七条下列证据不能作为认定案件事实的依据：
分析法院在刑事诉讼调查取证中存在的不合理的问题,我们应从分析它的性质入手。无论是英美法系法律,还是大陆法系法律,都规定举证责任完全由当事人承担且直接与诉讼结果相关联,法院不具有调查取证权,而我国则确定了法院调查取证制度。虽然我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释,都没有明确法院行使调查收集证据权的性质,但理论界对这一问题争议较多。
目前主要有两种观点:一种是职责说,认为“人民法院在刑事诉讼中不负有全面收集证据的职责,但负有在法定情况下收集、调取有关证据的职责”。或者说“属于法院履行审理义务的行为” .
另一种观点是法院证明责任说,得到了比较普遍的认同,认为该项权利是人民法院在诉讼证明中所承担的证明责任。笔者对以上两种观点不敢苟同。法院在诉讼中承担的是审判职能——对当事人所陈述的事实和提供的证据进行审查和判断,得出终局性的结论。查证行为是法官基于公权利而介入了双方当事人的纠纷中,这就违背了审判作为一种司法活动应具有的被动性、中立性、公正性的特点。如前所述,人民法院调查收集证据并提出证据,则必然由于该证据对其中一方当事人有利或不利而使其失去客观、公正、中立的地位,从而使审判发生偏私,这与人民法院担负的审判职能和中立的诉讼地位是不相容的。
其次,人民法院在诉讼中调查取证是否属于证明责任的承担呢?从证明责任的前提和后果来看,法院是不承担证明责任的。证明责任的前提——证明主张在刑事诉讼中一般是控方提出的被告人应承担何种刑事责任的诉讼请求,而法院作为对这种诉讼请求的裁判者,本身不提出任何主张,没有主张也就无所谓证明,也就不会成为证明的主体 .证明责任的后果则表明了负有证明责任的诉讼主体其证明若不能达到法定标准,诉讼主张得不到支持,就要承担败诉的不利后果。很显然,法院没有诉讼的主张,自然不可能承担诉讼主张不成立的不利后果,人民法院更不存在着败诉的说法,所以说在诉讼中人民法院不是证明的主体,不负有证明责任。现代刑事诉讼中的证明理论中,证明主体只能是控诉机关和当事人,具体而言有公安机关、国家安全机关、被告人、自诉人、被告人、附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人等。
那么,人民法院的调查取证权是一种什么性质的权利呢?笔者认为,它既非法院的职责,也不是法院承担的证明责任。对于它的性质,应当定位于法院运用国家权力,在当事人举证不能或举证不充分时,对当事人举证权的一种公力救济。之所以作这样的定性,是因为在实践中它有存在的现实依据。
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