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打车软件作为刚兴起不久的移动互联网生活类APP程序，因涉及到监管部门、出租车公司、司机、乘客等各方利益，最近引起了各地交管部门的高度重视。北京、上海、南京等地交管部门纷纷表明对打车软件的态度，总体上都是有条件地支持。然而，深圳市交通运输委员会近日下发通知，紧急“叫停”手机打车软件，在全国率先对打车软件说NO，使这一行业的争议更加白热化。
对于在全国各地接连遭遇监管审视，盈利模式还远不明朗的打车软件来说，这无疑是自诞生以来遇到的最大地一次打击，也为整个行业以后的发展带来了重重疑云。在此转折点上，打车软件该如何进行努力，实现“自我救赎”，将是整个行业不得不认真思考的课题。
打车软件存在的主要问题
打车软件在各地受到阻碍甚至是被“叫停”，除了恐对相关部门利益造成冲击之外，自身也存在以下主要问题。
1、加价功能，涉嫌违法
打车软件当中一般都设置有加价功能，加价从5元到100元不等，甚至更高。这也是目前政府监管部门对其叫停的主要原因之一。从市场自由交易原则来看，一方面乘客愿意加价，另一方面出租车司机愿意承接，系双方自愿协商的结果，应该无可厚非。但是，出租车行业属于社会公用事业，按照《中华人民共和国价格法》的规定应依法实行政府定价或政府指导价，出租车服务收费标准的制定或变更需要经过听证，由政府价格主管部门征求乘客、出租车公司和行业协会等各方面的意见，论证其必要性、可行性。
此外，全国各省市对出租车的运价还有详细的规定，比如《广东省出租汽车管理办法》第27条第3款规定，出租汽车经营者应当执行政府价格主管部门制定的运价和收费标准；《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第33至35条也规定，出租车租费标准的调整应当根据出租车经营成本的变化情况，由市运政管理机关提出申请，经市物价管理机关依法定程序审批后公布执行。乘客租用出租车应当依规定支付租费，但有权拒付超收的租费。禁止经营者和驾驶员以任何方式向乘客超收租费。
因此，打车软件提供的加价功能实际上打破了政府的统一定价，涉嫌违法，相关部门认定其违规并非完全没有依据，但是至于政府该不该“叫停”又是另外一回事了。
2、软件无统一准入标准和规范，易被黑车钻漏洞
没有准入门槛的限制也是目前有关部门担心的问题，因为打车软件任何人都可以免费下载安装，有些打车软件并无设定相关的身份核实注册机制，有些打车软件即使对注册者的身份进行审核，也存在标准较低或不统一等情形，比如要求司机提供哪些证件、如何识别信息的有效或真伪等，都存在漏洞。
现在各城市中，存在不少私家车或其他车辆进行专门揽客的营利活动，这些司机如果也通过钻软件的漏洞而获得认定注册，不仅对规范出租车市场运营秩序存在不利，也对乘客的权益保障缺乏有效监督。这也是打车软件目前亟需重视的问题。
3、易引发其他纠纷，存在安全隐患
在实际使用打车软件当中，也出现了司机误点、爽约或者乘客爽约等问题，甚至还有司机朋友“挑肥拣瘦”、“舍近求远”等挑客行为，导致乘客或司机不满，从而引发纠纷。有报道称，乘客预约定单后司机却不来或者司机根本就不接单等，导致乘客打车困难，甚至有司机与乘客因此相互打架。这些纠纷目前虽然还不是特别多，但是当打车软件大规模普及的时候，带来的纠纷也必将陡增。
打车软件目前并无自己的物理载体，必须通过安装在用户的智能手机或平板电脑中才能使用，这就导致司机朋友在载客行车过程中，常常需要拿出手机来看，或者在车上设置多部智能终端，分散了司机的注意力，影响了行车安全。而且，司机朋友在行驶过程中过多的关注打车软件，也涉嫌违法。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第62条规定，不得在机动车驾驶室的前后窗范围内悬挂、放置妨碍驾驶人视线的物品。驾驶机动车不得有拨打接听手持电话、观看电视等妨碍安全驾驶的行为。司机朋友如果在驾驶过程中使用打车软件，难免会涉嫌违反道路交通安全法规。
此外，打车软件的安全性也有待提高。手机打车软件能准确地定位出租车的位置，这给乘客带来方便的同时也随意地暴露了司机的位置；同时，用户个人信息安全也无法得到有效保障，用户很可能在使用软件的过程中泄露自己的电话号码、打车地点、路途轨迹、目的地等个人隐私信息。这些虽然都是打车软件间接带来的问题，但是一旦发生纠纷，作为服务的提供者，打车软件必然牵涉其中，应当引起相关软件企业的重视。
打车软件面临的外部压力和风险
打车软件除了自身存在的问题之外，在实际的商业应用过程中还面临来自政府监管部门、出租车公司、同行的各种压力和风险。
1、政府叫停
自从打车软件问世之后，就一直受到政府交管部门的关注，因影响了相关监管秩序和利益，全国很多城市已经对打车软件进行了设限甚至是叫停，这应该是打车软件当前面临的最大外部压力和风险。
据悉，北京市交通部门已经开始对部分打车软件的“加价叫车”业务进行清理；武汉市交通局客管处也要求各出租车企业对使用“加价叫车”软件的驾驶员进行监管，督促他们严格执行物价部门核定的收费标准；南京市客管处也表示严打叫车软件的加价服务；上海市交港局对第三方叫车软件的“加价约车”行为也不予认可，认为其是一种违规行为。此外，杭州、武汉等城市的运管部门对打车软件的态度，也多为“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打车软件之后，其他一些态度模糊或者还未表态的城市是否会效仿，依然是不可预知的风险。一旦“叫停”之风在全国盛行，必将影响打车软件行业的整体生死，虽然这种压力和风险我们谁也不愿意看到。
那么，可以对政府的“叫停”行为提起行政诉讼吗？
显然不行。因为政府的该种行为属于抽象行政行为中的行政命令，不具有可诉性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2款规定，人民法院不受理对行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。因此，一旦被政府有关部门“叫停”，企业也无法通过法律途径寻求救济，只能自认倒霉，私下与有关部门沟通协调，这种风险对企业来说是致命的。
2、出租车公司的夹击
在打车软件面临被“叫停”之际，各地的出租车公司也在蠢蠢欲试，试图开发自己的打车软件。据悉，目前上海的四大出租车公司大众、强生、锦江、海博均拥有自己的电调中心，并先后推出了自己的手机打车软件，强生出租公司甚至还推出了“微信叫车”。而其他城市的出租车公司也已经或正在开发相关手机打车软件。
虽然出租车公司的电话招车平台已经存在多年，但是一直不温不火，直到移动互联网时代出现了打车APP软件，对其电召业务造成了冲击，出租车公司才特别看重这一平台及发展趋势，于是相竞开发自己的手机打车软件，以谋从现有的打车软件手中抢占市场。一方面，政府部门鼓励出租车公司开发自己的打车软件，另一方面，政府部门却又限制第三方打车软件的使用。挟政策上的优势，出租车公司在对第三方打车软件的战场上明显具有先天优势。但是，最终结果如何，只能等待市场和时间的检验。
3、来自同行间的不正当竞争
由于移动互联网的发展，特别是智能手机等移动终端的普及，打车APP软件成为众多创业者瞄准的新领域。据《21世纪经济报道》报道，自从2012年初摇摇招车上线以来，各种创业型公司纷纷跟进，涌现出嘀嘀打车、快的打车、打车小秘、易打车等多款软件，目前该市场上已有多达几十款类似应用。
虽然同行业者众多，但目前打车软件并没有出现一家独大的局面。各打车软件都忙着抢占市场份额。据《法制晚报》报道，为了生存与圈地，各家APP之间的竞争已到疯狂程度，地推团队“蹲点”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、给司机赠送虚拟订单、补贴乘客话费红包、送推荐费、甚至因冲突上演全武行。还有不少司机收到某打车软件群发短信，要求司机不要安装其他打车软件，其语音系统近来也时常插播类似的内容。而在近期举行的一些线下活动中，除发放礼品之外，该打车软件的销售人员也会偷偷地将司机手机上的同类软件卸载掉。
为求生存，某些打车软件企业的行为已经涉嫌不正当竞争，同行竞争已经白热化到如此程度，必然会影响行业的整体发展。如何面对同行的该类竞争，是打车软件企业不得不面对的现实难题。
打车软件的“自我救赎”之路
在打车软件内外交困的局势下，如何才能打破行业发展瓶颈，实现“自我救赎”，相信是业界最为关心也最为忧虑的事情。以笔者的观察和了解，相关企业至少可以有以下几种措施：
1、去掉加价功能或者设定加价上限
既然相关部门最为忌讳打车软件的加价议价功能，那么打车软件是否可以去掉该功能呢？有业内企业负责人表示，按目前的加价订单比例，取消该功能后对软件的影响也不大。既然如此，何不干脆取消该功能，这样不仅可以减少争议，也可以避免政府部门“叫停”的风险。
此外，打车软件还可以对加价功能设定加价的上限，使其加价范围与出租车公司电调平台收取的服务费相当，比如上海的几大出租车公司已经恢复收取电调服务费每车次4元，打车软件也可以借鉴该做法，对加价设定相应的上限，以不过多触及出租车公司的利益。
2、发展其他增值业务
目前打车软件主要靠从司机处抽取约车加价费等赚钱，盈利模式过于单一，一旦加价功能取消或受限，必然影响打车软件的生存。因此，发展其他增值业务是必经之路。
除了传统的广告业务之外，可以考虑利用LBS(基于位置的服务)来获得收入，比如在打车软件中提供相应的导航功能，实时反映路况，为司机提供最佳行驶线路，节省乘客的时间；或者建立用户信息采集数据库，用户将自己了解到的某街区乘客打车需求信息反馈到数据库中，供司机前来接单，缓解乘客打车难等。
3、完善软件准入标准及安全漏洞
目前，打车软件的准入门槛低也是遭受相关部门诟病的原因。因此，完善和加强软件的准入门槛也是打车软件可以改进的地方。比如，建立严格的身份审核机制，司机使用该软件前需提供身份证、出租车运营证号、驾照、行驶证等相关资格证明，交由客服人工审核后方能注册等。另外，对软件存在的安全漏洞要及时补正，并建立相关的安全漏洞风险预警机制，严格保守获取到的用户信息，提醒用户注意保护个人隐私信息等。
4、与出租车公司合作
打车软件目前所面临的发展限制，与出租车公司具有密切关联。与其等待出租车公司呼吁政府设限，不如主动与出租车公司合作，共同开发打车软件平台，促进行业大发展。
各地的出租车公司中，并非家家都具有电调平台，许多小型出租车公司并未建立起自己的电调平台或打车软件，与这些公司合作，为其提供相关的软件平台，不失为一种好的选择，相信这些公司也愿意积极合作；至于那些已经有自己的电调平台或者打车软件的大型出租车公司，打车软件企业也可以主动寻求合作，为其提供软件技术支持或客服服务，实现资源优势互补、整合利用。
5、与第三方企业合作
因打车软件目前并没有专门的终端载体，必须依附于智能手机等移动设备，用户在驾车过程中使用存在安全隐患。因此，打车软件可与车载电子设备厂商合作，将打车软件嵌入车载影像系统设备中，这样就可以减少司机在车上另外设置智能手机等装置；还可以与车载导航终端制造商合作，在导航设备中植入打车软件或者将打车软件与导航软件整合在一起使用，在导航的同时兼具打车功能。
另外，还可以与相关互联网公司合作，共同开发LBS业务。现今，各大互联网巨头都在跑马圈地，抢占移动互联网入口或平台。而作为移动互联网生活服务类应用程序，打车软件也符合这些公司发展的需要。有业内人士透露，百度地图正在建立“一站式打车服务”，或与多款打车应用深度合作，基于地理位置的打车APP软件服务或许在2013年迎来发展高峰，这或许是一大利好机会。
6、建立行业联盟，规范业务发展及竞争秩序
目前打车软件众多，但是并未出现一家独大的局面，各家企业为抢占市场份额不惜采取各种手段竞争，有些甚至涉及不正当竞争等违法行为，导致市场混乱不堪。鉴于此，相关企业完全可以联合起来，建立打车软件行业联盟，制定行业发展标准和规范，维护行业正常的竞争秩序，共同将整个产业做大做强。
7、加强与政府部门的沟通，参与制定相关的服务标准和规范
因打车软件行业缺乏相关准入标准和服务规范，导致实际使用过程中出现各种矛盾，影响了出租车行业正常的运营和监管秩序，这也是政府部门对打车软件产生疑虑的主要原因，而政府也意识到应该加紧制定相关的服务标准和规范。在此情形下，打车软件企业没有理由缺席政府部门的规范制定，应当积极与政府沟通，参与到服务标准和规范的制定中来。
在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告的第一期公告表明，2001年上半年，药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。
广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告内容，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康发展，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。
当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。
二、当前广告立法与执法中存在的问题
我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。
从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。
1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定：房地产广告，应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此，该《规定》是无效的。
2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定：未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此，规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准，显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息（新闻、电影、电视剧等）的规定，也存在类似的情况。
3、规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得广告，但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此，禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项，而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则，同时，由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分，反映了行政机关运作方式的基本特征，……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说，对行政机关而言，法未规定不可为，行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。
4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题，《广告法》明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独《户外广告登记管理规定》，显然违反了上述规定。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。
在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题，因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
（五）广告执法机制的问题
违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限的，具体到广告执法职能机构，人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告，其结果是显而易见的。从主观上讲，仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管，既不现实，又非治本之策。因此严格执法，依法加强广告监管，必须要有新的思维，新的机制。
三、解决问题的对策
（一）修改完善广告法律法规，建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介。比如，凡是直接或间接通过一定媒介宣传其企业、商品或服务，向不特定的社会公众告知特定事项等，均应视为广告。至于公益广告，可通过特别规定界定其特征。权威、统一、协调的法律法规体系是依法管理广告的基础。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定之，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。④因为职权与利益挂钩，不仅是滋生腐败的温床，也是行政权力扩张的源动力，而行政权力的扩张必然会限制和剥夺应当属于自治、自主范围内的权利。
（三）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（四）建立规范的违法广告公众举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题：一是要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；二是要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应；三是应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性；四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度，可资借鉴。⑤我相信，这将是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。
（五）赋予广告受众对违法广告的权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。⑥广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
综上所述，只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
①《法制日报》，2001年7月11日第三版。
②《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日。
③《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，2001年4月27日
双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执，这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。
在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。
关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇用的人，独立承包人则是自我雇用的人。在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（LordDenning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。
我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把握两个方面：
其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。
其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。
关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。
二、关于工伤认定问题
在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定。很明显，在一般情况下，认定工伤的权限在劳动保障行政部门，对此，从理论到实践都无异议。然而，当用人单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议，劳动者直接申请劳动仲裁的情况下，究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救济的问题，却值得探讨。从现行有关规定看（具体而言，是根据劳动保障部的有关函复），在当事人已申请劳动仲裁的情况下，如双方对是否属于工伤存在分歧，应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行工伤认定，并根据委托认定结论作出仲裁裁决；同时，如当事人对劳动保障部门所作的委托认定结论不服，可以提起行政复议或行政诉讼。这一规定中，有两方面的问题颇值商榷。
第一个问题是：劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定，而必须委托劳动保障行政部门进行认定？我们认为，答案应该是否定的。理由是：1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，是否有必要由劳动保障行政部门来进行工伤认定，就很值得推敲；2、工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，因此在仲裁程序中，没有必要将工伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有；3、工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。
第二个问题是：按照现行规定，劳动争议仲裁委员会应委托劳动保障行政部门作出工伤认定结论，如当事人对委托认定结论不服，究竟能否提起行政复议或行政诉讼？我们认为，答案也应是否定的。理由是：1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，一般情况下的工伤认定，属于行政管理相对人依声请的行为；而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构委托进行的工伤认定，不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行为，显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为，就其性质而言，属于受托行为，直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为，应为仲裁机构的仲裁行为所吸收，两者不应是并列的关系。因此，劳动者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服的，不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行政复议或行政诉讼的现行规定，已经在实践中造成了混乱，且出现了一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼，仅仅是赋予了当事人一种权利，不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚处于或然状态，而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，均未就该裁决向法院民事诉讼，而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾；如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于同一事实的工伤案件的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面，从而造成案件审理体制上的混乱。
三、关于伤残等级鉴定问题
票据质押是指为了担保债务履行，作为持票人的债务人或第三人将自己的票据作为质物，设立质权的行为。①我国《担保法》第76条和《票据法》第35条对此作了明确的规定。由于票据质押是以票据为标的而成立的一种质权，具有特殊性，因而准确界定其法律性质对于理顺和明确当事人之间的权利义务关系至关重要。
（一）票据质押是一种特殊的权利质押。
首先，票据质押是一种权利质押。质押是指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，以其作为债权担保的担保方式。在债务人不履行债务时，债权人可以依法以其占有的债务人或第三人提供担保的财产变价优先受偿。根据《担保法》的规定，质押又分为动产质押和权利质押。二者之间的区别主要体现在：第一，权利客体不同。动产质押的客体是有形财产，而权利质押的客体则为无形财产，即权利。第二，公示方法不同。动产质押和权利质押虽然都是以转移占有为公示方法，但转移的内容不同。动产质押转移质物是外在的、有形的，可导致质权人对质物的直接占有；而权利质押主要转移权利凭证，更多的是体现为一种观念上的占有，因而质权人对权利的占有又被称为“准占有”。第三，权利实现方式不同。动产主要通过拍卖、变卖、折价的方式实现债权，而权利质押除了上述传统方式外，还包括质权人代位向出质人的债务人行使该出质权利的方式。②票据作为一种有价证券，其本身并不具有价值意义，而是其代表的可转让的财产权利具有交换价值，从而成为担保物权的标的。因而票据质押从本质上讲是一种权利质押。我国《担保法》第75条对此作了明确的规定。
其次，票据质押是一种特殊的权利质押。与一般债权质押不同，票据质押的特殊性基于票据本身的无因性、文义性和要式性等性质所决定的。这种不同主要体现在以下几个方面：第一，一般债权质押的生效要件是合意和交付，完成了上述两个环节，债权质押合同生效；而一般来说，票据质押的生效要件强调背书记载“质押”字样和交付（关于这一点《票据法》和《担保法》规定不一致，将在后文进行分析）。第二，在理论上，通说认为在权利质押中，质权人享有转质权③，但是对票据质押中的质权人的转质权一般均持否定态度。我国立法对此没有明文规定，但在司法实践中，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第五十一条规定：依照票据法第三十四条和第三十五条的规定，背书人在票据上记载“不得转让”、“委托收款”、“质押”字样，其后手再背书转让、委托收款或者质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任，但不影响出票人、承兑人以及原背书人之前手的票据责任。第三，一般债权质押的行使必须以主债权已到期且尚未得到清偿为前提条件，而在票据质押中，多数国家均规定质权的行使无须主债权已到期，在票据载明的付款日，即可基于票据质权请求付款。我国实践中票据质押的行使条件与一般债权质押的行使条件相同，即要求满足主债权已到期且未获清偿。
（二）票据质押是一种票据行为。
我国《票据法》规定的票据行为主要有四种：出票、背书、承兑和保证。出质人在按照《票据法》第35条规定的设质背书的情况下，票据质押应当定性为一种票据行为，具备票据行为的一般特征。
1、要式性。所谓要式性，即要求票据行为必须遵循法定的、严格的形式要件，不允许当事人自主决定或变更，否则不产生票据法上的效力。票据质押的要式性具体体现在：第一，以背书的方式进行，并且记载“质样”字样；第二，行为人应当签名或盖章；第三，按照票据的格式或款式记载上述内容。
2、无因性。是指票据质押只要具备法律规定的形式即可生效，而不问其原因关系或基础关系存在与否或是否有效。易言之，票据质押的意思表示一经背书记载，并将票据转移给被背书人占有，票据质押就具备了票据法上的效力。至于质押合同的效力如何，主债务是否有效均不影响票据质押行为的有效性。
3、独立性。票据行为的独立性是指若干行为人在同一票据上各自所为的票据行为，都依各自在票据上所载文义独立发生效力，互相不发生影响。票据质押的独立性体现在其有效性并不受此前的票据行为的影响，即使某一环节出现行为人的票据能力瑕疵，或伪造、变造签章等情况，票据质押的效力也不会受到影响。
4、文义性。这是指票据质押的内容完全以票据上记载的文义为准即使票据上记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准，不允许当事人以票据文字以外的事实或证据来对票据上的文字记载作变更或补充。即使当事人因为失误或认识错误导致票据记载与自己的真实意思表示相违背，仍应按票据记载承担票据责任。
5、连带性。这里的连带性并非指出质人所有前手都可以在条件成就时与质权人连带地对出质人主张质权，而是说出质人的所有前手都可能与出质人一起，对质权人的债权在票据金额范围内承担连带担保责任。票据质押的实际意义就在于这种连带性，它使质押所担保的主债权除了有出质人的担保以外，增加了第三人的担保，以强化对债权的保护。
二、票据质押的设立与生效
在我国的现行法律体系内，票据质押是一个兼跨《担保法》和《票据法》的法律行为，而这两个法律对票据质押的设立与生效又规定了不同的条件。
《担保法》第76条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。根据这一规定，票据质押的生效条件有两个：一是合意，必须签订书面的质押合同，二是交付，必须将票据交付给质权人。票据质押自票据交付给质权人时起生效。
《票据法》第35条第2款规定：汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。④《规定》第55条规定：……出质人未在汇票、粘单上记载“质押”字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。可见《票据法》上的票据质押生效条件也有两个；一是背书并记载“质押”字样，二是将票据交付给质权人。
从上述规定可见，《票据法》和《担保法》对票据质押的设立与生效条件的规定不相统一，主要区别在于是否要求背书并记载“质押”字样为之。依照《票据法》，经背书“质押”的票据质押有效成立，而依照《担保法》，出质人虽未在票据上记载“质押”字样但另行签订了质押合同或者质押条款的，构成票据质押。这样就会出现这样的问题：这两种规定之间是什么关系，究竟应以哪种规定为准？笔者认为，从债权担保角度来说，《担保法》是债权担保的普通法，而《票据法》是票据的专门法律，其关于票据质押的规定构成了债权担保的特别法，按照一般法理，在普通法与特别法规定不一致时，适用“特别法优于普通法”原理，优先适用特别法的规定。因而，有关票据质押的设立与生效应当适用《票据法》的规定。据此，票据质押的设立与生效必须具备下列三个条件：一是必须以背书方式为之，出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人应当签盖，否则背书无效。对此，《规定》第55条作了明确规定：依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了“质押”字样未在票据上签章的，……不构成票据质押。二是必须记载“质押”字样。因为票据是一种文义证券，而质押背书乃是一种非转让背书，如果不记载“质押”字样，不能以票据出质对抗善意第三人。第三，必须将票据交付给质权人。因为票据是一种完全有价证券，只有持有票据才能行使票据权利，所以只有将票据交付给质权人，其才能行使质权。
解决票据质押的设立与生效的条件之后，随之而来的另一个问题是：如果当事人未在票据上记载“质押”字样，而是另外签订了质押合同或质押条款，此时票据质押是否有效？如果有效，票据质押人如何行使票据权利？笔者认为，如果当事人未在票据上记载“质押”字样，自然不能产生票据质押的效力，但是如果其符合了《担保法》的规定，我们可以将其视为以票据为权利凭证的一般债权质押，按照《担保法》的相关规定行使质权。我国《票据法》第31条规定：非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《解释》）第98条规定：以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载“质押”字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。这一司法解释肯定了质押字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。因而，即使未记载“质押”字样，但质权人的担保权利是成立的。对于此类质权的行使，持票人可以依据质押合同和票据向人民法院，要求实现质权，但是质权人必须依法举证，证明自己取得票据权利的合法性，证明自己享有质权。由于此时的质押标的为一般债权，所以质权人除了证明其质权外，还需证明其债权已到清偿期限，否则不得行使质权。
三、票据质押的法律效力
票据质押一经有效设定，即产生如下法律效力：
1、行使票据权利的效力。票据质押有效设定后，被背书人或持票人可以自己名义行使票据权利，但是行使的票据权利的性质略有不同，因为这种设质背书并非以转让票据权利为目的，而是以担保被背书人对背书人的某一债权为内容，所以虽然背书人经设质背书将票据转让于被背书人占有，但是票据权利人依然是背书人，持有票据的被背书人并没有取得票据权利，只能代背书人行使票据权利而已。⑤所以质权人行使质权时有一定的限制：即须等到主债务到期且债务人未履行债务方得行使。关于这一点，《中国人民银行关于完善票据业务制度有关问题的通知》（以下简称《通知》）第二点关于票据质押的相关处理（三）作出了规定：质押票据所担保的债务到期后，背书人未能如期履行债务时，被背书人依法实现质权。
2、可以在票据上再背书。但质权人在票据上的再背书仅以委任取款为限，不能为转让背书或转质背书，因为质权人对票据只享有占有权，而不享有处分权。《通知》第二点（三）规定：质押票据所担保的债务到期后，背书人未能如期履行债务时，被背书人依法实现质权，但不得将票据进行转让或贴现。
3、质权设立的证明。设质背书的持票人可以背书的连续性证明自己为合法的质权人，不须另行举证。基于票据行为的无因性，设质背书一经成立，即独立于原因关系发生效力，即便原因关系不存在，或者不合法，也不致影响持票人的质权。当票据关系与原因关系不一致时，除直接当事人之间可依此抗辩外，须等到票据关系实现后再依原因关系在各方当事人之间进行清算。
4、切断人的抗辩。质押并非，设质背书的被背书人是以自己的名义、为自己的利益行使票据权利，背书人与被背书人是在票据法上人格与利益分离的两个独立的主体，票据债务人不能象委任取款一样以对背书人的抗辩事由来对抗被背书人。因为设质背书的目的是以票据权利的安全性和信用性作为设质债务的担保，如果允许以对背书人的抗辩对抗被背书人，就会妨碍质权的行使，破坏票据作为权利证券的安全性和作为流通证券的信用性，与票据行为的独立性原则不相吻合，票据作为设质标的就失去其特有的意义了。⑥
5、票据责任的担保。票据质押设定后，出质人作为背书人，对票据仍要承担担保责任，在其后手得不到承兑或付款时，要承担付款责任。因为质押背书在质权人要实现质权时，和普通背书完全一致，一旦遭到拒绝承兑或付款，可以向其任何一位前手行使追索权，但是出质人可以质押合同中的正当理由来对抗质权人，这也就是票据行为中直接当事人之间的抗辩。但是如果当事人如果将设质背书的票据再背书转让，作为背书人的出质人只对直接后手也就是质权人承担担保责任，不对质权人再转让背书的被背书人及其后手承担责任。
四、票据质权的实现途径
票据质押赋予质权人的是一种附条件行使票据权利的权利，质权人只享有对票据权利行使的期待权。当设质背书完成后，被背书人虽然已经取得完整的票据权利，但是这种权利却不能马上由作为质权人的被背书人行使，必须等到主债务到期且债务尚未清偿的条件成就时，被背书人行使票据权利才合法有效。在主债务到期前，或者主债务虽已到期但债务人清偿了债务的情况下，票据权利人不能行使票据权利。一般而言，在前述条件下，票据质权人实现质权的方式主要有如下几种：
1、向付款人请求付款，并以所得款项优先清偿自己的债权。当主债务到期且未清偿而票据又已到期时，质权人可依背书的连续性证明自己权利的存在，持票据提示付款人付款。如果该票据已经付款人、第三人承兑或保付，承兑人、保付人则成为票据主债务人，负有绝对的保证票据兑付的义务，其余债务人则相应成为第二位债务人。若票据主债务人拒绝付款，质权人可以直接向法院，要求其履行义务。如果付款人、承兑人或保付人将票款支付给质权人，主债务履行完毕，票据质押关系消灭，被背书人应当以单纯交付的方式将质押票据退还背书人，票据到期时，由持票人按支付结算制度的有关规定行使票据权利。⑦同时根据《担保法》第77条的规定，如果票据已经到期而其所担保的主债务尚未到期时，质权人也应有权兑付票款，并将票款提存，或与出质人商定提前偿还债务。
2、行使票据追索权，并用所得款项优先清偿自己的债权。当票据到期未获付款，或在到期前未获承兑时，可以向其前手行使追索权，请求偿付票据金额。由于票据关系人承担的是一种对内的连带担保责任，相对于付款人、承兑人来说仅是一种补充担保，所以只有当票据请求权不能实现或无法得到满足时，持票人才能行使追索权，由其前手承担连带担保责任。因而，可以认为追索权是付款请求权的一种补充或保障性的权利，起着规范票据债权流通、保障票据制度运行的功能。质权人通过行使追索权而获得票款，可优先用于清偿自己的债权。
综上所述，虽然我国《票据法》和《担保法》对票据质押有关问题作了不同的规定，但是在界定票据质押的票据行为性质的前提下，诸多问题还是能在基本法理的指导下，依据《票据法》和《担保法》的规定予以妥善解决的。但是我国《票据法》的有些规定与基本法理和世界上的立法通例还存在有一定的出入，修改相关立法，完善票据质押制度已成为当务之急。
【注释】
①辜明安：《票据质押基本问题新探》，载《社会科学研究》第2002年第6期。
②刘保玉：《权利质押争议问题探讨与立法的完善》，载王利明主编《物权法专题研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352页。
③所谓转质是指在债权存续期间，质权人为了担保自己或第三人的债务而将质物移转占有给债务人，从而在该质物上设定新的质权的情形。
④根据《票据法》第80条和第93条规定，关于支票和本票质押的规定，适用汇票的有关规定。
“讨鼓旗”习俗未见于任何文献记载，其空间分布范围目前尚不清楚。笔者曾翻检当地的方志[1]、民国时期的调查材料[2]，并尽力寻找一些与当地有关的文献[3]，也查阅过相邻地区和其他地区的相关资料，都没有找到与此有关的只言片语。笔者感觉这一习俗在邻近各县（如茶陵、酃县）以及毗连的江西各县应该也是存在的[4]，未发现记载的原因，除了还须继续努力之外，更主要的可能还是这类事件过于微妙，不便言说。
既然缺乏文献依据，“讨鼓旗”一词的名义便足以构成一个值得讨论的问题。这三个本字是笔者根据当地的方音记下来的；前面的“讨”字不成问题，后面的“鼓旗”二字有人觉得当作“古器”。其理由是：这一习俗的含义在于“讨样东西作个纪念”，既然是作纪念，当然要以能传代的东西比较好，所以这东西应当叫“古器”；或者说是“讨样东西作古器”的意思[5]。笔者觉得这种解释不大能通。如果说这一习俗的目的仅仅在于“作纪念”的话，何须要用“讨”这个名目？在这里，“讨”字意味着“求取”、“索要”，实际上暗含着一种权力关系[6]。再说，用作纪念的东西可以有很多，为什么单单要挑“古器”？人家的古器总归是值点钱的东西，它与你娘家人何干，凭什么要给你？事实上，以笔者耳闻目见所及，在这一场合被当作礼品赠送的东西无一例外都是新的，根本就不“古”。由此可见，“古器”之说并没有抓住要领。
笔者将这个语汇记作“鼓旗”，主要是基于两方面考虑：其一是方言中对这个语汇的发音。在安仁话中，“古”、“鼓”二字如同普通话中一样是完全同音的；“器”与“旗”的韵母相同，但声母和声调都有差异（“器”送气、去声，“旗”不送气、阳平）。具体到这个语汇中，由于重音在前一个字，后一个字发生变调，都变为轻声，这样，“古器”和“鼓旗”这两种说法说起来便只有“器”字送气、“旗”字不送气的细微差别。差别尽管细微，但还是很清楚。在交谈中，确实有不少人将这个语汇说成“古器”的，但笔者从小从父老口中听到的便是将这个语汇说成“鼓旗”的[7]。在这里，即使谨慎地认为“鼓旗”的说法未必比“古器”之说更近乎本义的话，前者至少具有与后者同等的语音证据。
何况还有另一方面，那便是“鼓旗”二字所可能产生的意义解释。正如很多社会风俗都有一个很委婉的“名”一样，笔者认为“鼓旗”二字也只是一个由头，就好比当地给远行的人送点钱叫“茶”钱，其实际涵义仅仅是一笔财礼。讨取财礼当然不能师出无名，名不正则言不顺；而中国人向来又有重义轻利的传统，亲戚之间裸地谈钱多少有点不好意思，于是免不了要找一个既有光明正大理由、同时听起来又比较含蓄的名目。“鼓旗”正是这样一个兼具双美的现成借口。
要讲清这一点，在此须叙述一些相关的风俗。按当地的丧礼，娘家人去孝家吊唁是一切亲戚中最隆重、最正规的。去，当然不能空着手，须置办一套行头。这套行头的中心是酒馔香炮各色祭品，以及花圈、挽幛之类，用一个“杠”抬着[8]，前面则有一套仪仗。仪仗由两部分组成，其一为旗（一般为2面）；其二为乐队。当地用乐通常有两种，一种俗称“大锣大钹”，由两人合奏，用于舞龙灯及丧葬祭祀之类仪式；另一种为“小打”，由鼓（1面）、钹（2付）、锣（2块）、喇叭（1至2把）或者外加二胡（由前述乐手兼司）组成，适用于各种场合。此外还有西洋管乐（俗称“洋鼓洋号”），其功用属于小打一类。在吊孝的仪仗中，“大锣”是必须的，但不用钹，而是用大锣一对，长三声、短四声地齐鸣，不断重复；“小打”则不一定，一视其消费高低，如果用则与大锣并用，各行其是；洋鼓洋号尤不必须，一般只是作为“小打”的新潮替代品。为节省人力，扛旗与鸣锣的职司往往合而为一，即一共只用两人，每人肩扛旗而手鸣锣（于是也就有一些为求简起见只鸣锣而不打旗的）。行进中还须沿途放铳，这只是起警示作用，一般无须专门人手。
既然要摆设这样一套仪仗，“鼓旗”二字的意义也就昭然若揭：它指的便是这一套行头。所谓“鼓”，代表乐器，而“旗”则已表明是旗帜。“鼓旗”二字连用，其字面含义是指仪仗。以“舅公”之尊（当地有“天上的雷公、地下的舅公”之谚）前来吊孝，祭品是他应出的本份（这是献给死者的），这套仪仗总该由孝子负责。就是说，舅公盛设威严而来，是给死者、给孝子捧场，那么孝子只有将这笔费用出掉，才算是给舅公也捧了场。否则便是舅公给了外甥面子，而外甥没有给舅公面子[9]。明乎此，我们不难找到“讨鼓旗”一语中“讨”字的含义。
事实上，“鼓旗”并不仅仅局限于上述字面解释，它往往具有更多的内涵。仪仗的费用由孝子开销，这自然是不消说，娘家人带来的祭品，孝家也须特殊处理。别人家的“杠”来了孝家也就接了，唯独娘家来的“杠”孝家不敢动。不仅祭品，娘家人带来的一切东西孝家都不敢随便乱动。所有礼品都须摆在特别显赫的位置，除了花圈、香、炮之类消耗性物品，其他能够被再利用的东西一切都要原物奉还。不仅奉还，孝家往往还须作一定的补偿。在很多人心目中，这才是“鼓旗”二字的正解。这笔补偿的弹性很大，其中的张力当然主要是亲情，以致过去有些与娘家或舅家失和的人，一谈起“讨鼓旗”便为之色变。
二、“鼓旗”的内容
这一问题须结合“讨鼓旗”的程序进行述论。
“讨鼓旗”的正式时机是在“拜客”之前。当地丧礼中的“开堂”祭奠活动（俗称“闹丧”，前些年亦名“开追悼会”）主要分客祭和家祭两大部分。按照先客后主的原则，在“告祖”（即禀告列祖）之后，便由来宾进行祭奠，称“拜客”，之后再由家人举行“堂祭”。“拜客”不能不讲究次序，自然要从地位最高的舅公拜起。而作为亡者血脉所自的娘家人，绝不能象其他来宾一样由“引礼生”（或称“文礼生”）点名就位，而须由孝子亲自去请。“讨鼓旗”事件如果发生，也就发生在这一过程中。
孝子请舅公出场“拜客”，俗称“七请八拜”，这是做舅公的一生中最威风、最能显示其尊严的时刻。孝子（如有孝孙也须跟着）全副孝装，由礼生指引，前面鸣锣（当然是大锣）开道，鱼贯来到舅公的下处，群跪，鸣炮，礼生代为致词；这便是“请”了。这种“请”不能空手，须将“鼓旗”奉上。孝子手托茶盘[10]，茶盘中摆着一应礼物，如果一茶盘盛不下则分作若干茶盘；这些便是“鼓旗”了。舅公将下跪者扶起，算是认可；但照例请一次绝不能罢休。礼生引导孝子一干人退将出去，然后再前趋，跪请，如是者数。平素关系融洽的，舅公体恤孝子，孝子便不必退太远，起身后只稍退几步，复趋前跪，算是维持了意思。一般须三请。待舅公听完致词，心下满意，便接受礼物，出场易装[11]，就位祭奠。
“鼓旗”有钱有物。钱主要是用于开“伕子”及“乐行”，即支付执事工钱。物包括三个部分，其一是白布，这是“拜客”时作“号（孝）子”用的，按人头分成若干块，用完后归各自所有。其二是肉，这叫“回事”（即回馈）；大体照着“杠”中的花费，给一块价值相当的肉，意在从经济上予以补偿。其三是铜锣，一对；这一般只能用作纪念，大概是因为舅公来的时候仪仗中有一对铜锣，孝家此时奉上铜锣一对，表示为舅公捧场的意思。笔者认为这对铜锣便是“鼓旗”一语中“鼓”字的着落。
钱物之间当然可以相互变通。如果“开伕子”不用钱，可以换成价值相当的肉；而如果“回事”馔品不用肉，也可以折成价值相当的钱。一般地，“乐行”因为是纯雇佣关系，只能开钱，并且为了防止他们钱到手就走，很多人家都要等送葬上山后到墓穴边才开；而做“伕子”（抬杠、开锣）则往往属邻里帮忙性质，用肉答谢的比较多。除非来宾超出事先的预计而使得肉不够用，一般孝家是不大会将“回事”馔品的肉折成钱的，因为在乡村准备肉总归比准备钱容易，很多人都是自己家里要杀猪的；况且，用肉放在“杠”中抬将回去，沿途的人都可以见证孝家对舅公有所“回事”。最容易被变通的是那对铜锣，因为一般人家拿着它并没有什么用，于是它常常被改换成其他物品。过去有人送铜香炉，可供初一、十五在神龛上发香之用；而近年则有人送铝水壶，这都是兼有纪念和实用两方面价值的。绝对不能变通的只有那块白布，因为它当即就要派用场（作“孝布”），如果实在要变顶多只能把它变成一块更有实用价值的白毛巾而已。
以上所言是风俗的常态，从中不大看得出“讨”字的存在。要出现这样的结局有一个基本前提，那便是姑舅两家的关系平素比较正常、融洽。凡是在这个范围里的，外甥自然懂得未雨绸缪，早在舅公来祭奠之前便主动去找舅公商量、请示；此时舅公一般也会告知将是一个怎样的去法；双方达成共识，各自作好安排，后来便只须如礼如仪而已。但如果两家关系不睦，事情便远没有这么简单。这里面又可以分两种情况。
一种是舅公并不想让事情砸场，只是对外甥有所不满，这时便不免趁对方做孝子之机示以薄惩。就是说，其目的仅仅在于抖一抖舅公的威风，钱财本非所计。象这种情况，舅公便会在孝子“七请八拜”的时候迟迟不扶他起来。孝子当然只能保持跪姿（请注意其双手是高举着盛有重物的茶盘的），旁人想扶又没有资格，其本人更不可以自行起立，否则便是严重失礼。要等跪得差不多了，舅公才开始发话。发话的内容，无非是宣泄怨愤，将孝子骂个狗血喷头；举凡对舅公不恭、待娘亲不孝以及待人接物种种不当之处，逐一数落，孝子俯首贴耳，绝不敢稍示不逊。这时也会有对“鼓旗”发表意见的，但无非是吹毛求疵，不会提出离谱的要求。待宣泄完毕，收下礼物，这事情也就算完了。
另一种情况则是舅公对姑妈家根本就没什么感情，以后也不打算再有来往，纯粹以索要钱财为目的，这时候麻烦就有点大。麻烦在于做舅公的毫无顾忌，不达目的绝不甘休。在这种情况下，“讨”的形态才比较明显。上文提到有些人一谈“讨鼓旗”便为之色变，担心的便是这种情况出现。严格地讲，事态只有当它发展到这种地步，才能被叫做“讨鼓旗”，象上文所述的种种，一般人只是当作正常的人情来往。笔者出生已晚，对这种“讨鼓旗”的实例倒也有幸曾亲眼得见，加上从小听父老谈论，所以印象极深。据说以前有讨得田产的，也有讨得“花钱”（银元）的，时间大约在清末或民国年间[12]。
建国以后，经过、集体化几十年的变革，乡村社会的很多层面已经发生了很大的变迁，“讨鼓旗”之类的事例已很少发生，就连“讨鼓旗”这个词也有逐渐从人们的口头淡出之势。尤其期间，丧礼一度被行政干预得非常简易，有些人甚至身后连追悼会都不许开，等于接受祭奠的机会都没有，遑论“讨鼓旗”。但自从80年代初实行“”以后，随着传统的以一家一户为单位的生产组织方式的再现，很多社会风俗都已恢复到接近以前小农经济时期的那种形态。作为各项人生礼俗中最重要的一项，丧礼已被复兴得十分隆重，几乎可谓率由旧章，这期间虽然还没有发生严重的“讨鼓旗”事件，然而对于舅公的地位，仍须予以足够的尊崇。况且，舅公的权力还牵涉到妇女生活的其他许多方面；因此对这一权力的构成及运作情形作一考察，实在是一件饶有兴味的事。
三、“讨”的缘起
这个问题很容易被人当成一个单纯的经济问题。确实，在“讨鼓旗”的风俗中，经济上的往来无疑是不容忽视的一个重要方面。
上文已经讲过，按当地的礼俗，娘家人到孝家去吊唁是一切亲戚中最隆重的。既然如此，其开销也就很大。这笔开销应该要有一个适当的归口，否则，娘家人失去一个亲人还要赔进去一笔财物，吊孝自然不十分踊跃。如果娘家这种垂直的伦理关系来得不够踊跃，其他那些平行的伦理关系自然更不会过于积极。这是一切为人子者都不愿意看到的结果。因此，孝家一定要尽量保障娘家人在经济上不受损失，或者还有利可图，这样娘家人才会热情高涨。在这一往来中，孝家虽然在经济上有所付出，但实际上已经获得了回报，这个回报便是体面。人世间毕竟有比钱更重要的东西。上述一般的“鼓旗”内容大体以舅家的花费为度，可以成为这一思路的最好说明。
但这显然只是问题的一个方面，真正的内涵远不可能如此之简单。我们可以看到在这一祭奠活动中同样花费巨大的还有一种与之对称的伦理关系——“郎门女婿”（出嫁女），实际上女儿家里的花费有可能更大[13]，但享受的礼遇则大为不同。所以说，这不单是个吊孝的费用问题，里面还有一些更深的底蕴。
更深的底蕴也有一些与经济上的往来有关。上述发生在清末或民国时期的讨得田产和“花钱”（银元）的“讨鼓旗”事例，其实事先娘家人也是付出了相当的代价的，只不过付出的时机不是在吊孝的仪礼中，而是在死者当初出嫁的时候。据先大伯父讲，那两个事例中，娘家人讨回去的都是当初“打发”死者的嫁妆[14]。前一例死者在出嫁时娘家曾打发过田产，后来在其丧礼上娘家人将这张田契讨了回去；后一例则是在当初出嫁时娘家曾打发“全套嫁奁”（一整套家具），几十年后当然不可能再将原套嫁奁搬回去，于是要求孝子将嫁奁折算成几十个银子花钱[15]。就是说，象这种典型的“讨鼓旗”事件虽然讨取的钱财数目可能比较大，但计算依据仍然大体是以娘家的花费为度的。
这里面涉及一个概念问题。照我们现在的理解，娘家人打发给出嫁女的嫁妆，法律上属于“赠与”，其所有权应该归出嫁女所有；出嫁女死后，这笔财产理当由其配偶或子女继承，无论如何，都已与娘家无关。然而通过“讨鼓旗”的习俗，我们似乎可以发现当地曾存在这样一种观念：娘家人保留有在适当时候追讨这笔财产返还娘家的权力。
所谓“适当时候”只可能选择在女性的丧礼或相当于丧礼的时候，因为当女性还健在、或者已被安葬之后，娘家人不可能有追讨的机会和借口。就是说，这笔财产的所有权是不成问题的，涉及的只是它的继承权。这一问题是值得注意的。为证明前一点，首先不妨看一条外地的资料。有一份关于陕北寡妇再嫁习俗的研究，里面提到那里的寡妇“再嫁时只能带上自己嫁到夫家时的陪嫁，这些陪嫁也只是一些随身之物”[16]。从这句话我们可以读到两层意思，后半句讲的是陪嫁的数量，可不置论；而前半句则分明在讲，女性的陪嫁（约当于女性的婚前财产）在所有权的问题上可以与夫家的财产分离开来。类似的情形同样也存在于安仁一带。
在这里还须交待一些有关的风俗。在安仁一带，女儿出嫁的妆奁中必不可少的有一担笼（发上声）子和一只皮箱[17]，这是用来盛放体已和细软的；出嫁之后，这里面就成为女性的私人空间。一般地，笼子和皮箱里面的东西可以看作是女性的私有财产；在平常语境，“笼子里面拿出来的东西”在很大程度上就等于是“从娘家带来的东西”。只要愿意，女性可以不与任何人分享这上面的钥匙，包括其丈夫[18]。而如果由于某种原因与夫家脱离，女性有权将这些东西带走。并且，婚姻纠纷中将笼子挑走往往被看作双方恩断义绝的标志。
请看一个实例：有个人的妻子在正月抱病回娘家拜年，不料回去后竟一病不起；她死了之后，娘家赶紧派人跑到夫家说：“人病得不行了，快落气了，（让我）把笼子挑回去给她妆死。”夫家信以为真，于是让来人把笼子挑了回去[19]。这个例子比较特别，下文笔者还将再次提到。在这里笔者想指出的是，通过这个例子我们可以看到，女性的嫁妆在相当长的时间里与夫家的财产是处于隔离放置状态的。正因为如此，娘家来人才可能在女性本人并不当面的情况下一举将其嫁妆取走。随着婚姻生活的持续，女性投入到夫家的程度逐渐加深，这些嫁妆会逐步融入到夫家的财产中去，但其当初所具有的价值在女性本人、在娘家、在夫家乃至于在四邻的记忆中都是不会模糊的。
那么这里要讨论一个问题：娘家为什么会保留有追讨这笔财产的权力？换句话说，他们的这种权力是来自于他们所承担的义务，还是认为这笔财产他们本来就有资格继承？这个问题的后半比较复杂，且留待下文再加以讨论。这里只讨论这样一个问题：娘家人在享有这一权力的同时，他们要不要承担相应的义务？
上文曾经提到，在孝子行“七请八拜”之礼的时候，舅公是可能要发话的。发话的内容，如果没有意见，不外乎是“勖哉勉之”之类；但要是双方有某种分歧，这时候舅公便绝不会客气。其中的主要内容往往是考评孝子对死者的态度，从日常赡养到伺候汤药到临老送终，从言语到行动，一总算帐。最重要的当然是分析死因，因为其他的还只关系到生活质量，而这却是一个生命权的问题。笔者知道曾有这么一个实例：有一位长期患有高血压的老妇人因劳累过度而摔倒在地，由此引发严重脑溢血并导致丧命。在这一过程中孝子觉得已无力回天，便没有送往医院实施抢救。后来向舅公“七请八拜”时，舅公觉得未送死者往医院抢救总归是孝子的孝道未尽之处，于是让孝子手托着盛有“鼓旗”的茶盘在地下跪了很久很久[20]。
尽管受到疾病影响，上例中的老妇人还是应该算“寿终正寝”（毕竟已到了那么大的年纪），所以罚孝子跪一场也就可以了事；如果碰上死于非命的，例如被谋杀或被逼杀，事态就不免严重得多。这里面又要分两种情况：如果这死因与夫家无关，娘家人觉得夫家无须为此承担直接责任，那么他们得检验夫家是否履行了替死者讨还公道的义务；夫家若只是能力不足，便出手相助；而夫家若是无动于衷，那么追究其间接责任，督促并协助夫家为死者张目。当然，如果死因属另一种情况，完全是由夫家造成的，那么这督促的问题就可以免去，而改由娘家人与夫家直接对垒。
当地有一个习惯性用语叫“打人命”，说的是在纠纷中出了人命，不便告官或经官断而未得公平的情况下，死者亲属组织一班人马，到事主家里去武力解决。这里只能说与女性有关的。这类事件一般都有娘家人参与，有些干脆就是由娘家人出面组织的。解决的结果，一般是希望事主签订城下之盟，赔偿一切经济损失并出钱为死者治办丧事；要是事主见势不妙，早已逃之夭夭，则砸碎其家当，肆虐一番而去；最惨的是事主既赔了钱，又被砸碎家当，而且还饱受一顿皮肉之苦；当然，如果事主强梁，且人多势众的，也就免不了一场家族械斗。由于这一习俗的存在，以往有些妇女仗着娘家族党枝繁叶茂，在纠纷中一口气上不来便寻死觅活，以投水、上吊、服毒相威胁；一旦酿成事端，自有人替她扬眉吐气。笔者少时里中曾有一位后生被亲戚请去参与“打人命”，并没有开打，只摔了一跤，后来让事主赔了好几块钱医药费[21]。
以上所言都是到了人死之后才发生的，事实上往往不等人死，只要女性受到比较严重的欺负，娘家人就可以出面干预。当地旧时有一种叫做“嫁生人妻”的习俗，即如果丈夫嫌弃妻子，可以自行将妻子另嫁他人。这种女子因其前夫健在，有别于“寡妇”，故谓之“生人妻”。为此旧时当地曾有一句谚语道：“女的嫌男的嫌尽死，男的嫌女的一张纸”；意谓在婚姻关系中如果女人对男人不满，非等男人过背（死去）不能改嫁，而如果男人对女人不满，只须给一纸休书或婚书就行了。笔者在得知“嫁生人妻”的习俗时曾当即提出过疑问：发生这样严重的事情娘家人怎么会坐视不管？得到的回答是：“这都是娘家没人的了；要是娘家有人的，不可能嫁得掉。”[22]
的确，娘家有人与没人，女性所受的待遇不可能一样。“嫁生人妻”的现象如今当然已不可能再有，但类似原因所导致的结果在新的环境中仍会以不同的面貌而出现。在此可举一近年的实例以资说明：有一对小夫妻发生口角，妻子顽皮，威胁丈夫说要仰药自尽，她趁丈夫外出之机捡来一个空农药瓶以相戏弄。丈夫回家后看见空农药瓶，吓得不得了，抱着妻子便上医院洗胃。妻子不从，丈夫便将她捆绑起来，请人抬着跑。到了医院，妻子怕受洗胃的痛苦，慌忙说她并没有真喝农药，给丈夫看的只是个空瓶。丈夫不敢怠慢，一个劲地求医生说：“请你们一定要给她洗，我花点钱不要紧。你们不知道，要是出了事我脱不得壳（脱不了干系）——她娘家的兄弟多得很呀！”医生以救人为目的，自然是宁肯相信其喝过的，于是对那位妻子实施强行洗胃。由于不肯配合，在洗胃的过程中那位妻子的胃被仪器划破，只好住院治疗。住院期间，妻子每天咒骂她丈夫：“就是搭帮（多亏）这个背时鬼呀！——要不是他，我怎么会白白地吃这么多苦头！”[23]
这是一个令人忍俊不禁的事例。那位丈夫作出决策的理由无疑还有很多，例如夫妻之间也许平素感情深厚，如果妻子真的死掉面临的经济及各方面的问题更多，等等；但他的话语的确也足以反映当地一种惯例的存在，即娘家人往往被女性当作维护其自身权益的一种力量。随着生命步入老年，子女渐渐成立之后，女性对于娘家势力的倚仗有可能减轻；但如果此时仍需要倚仗，那么其倚仗的程度有可能更甚。
我们可以注意到当地很多家庭纠纷都是在舅公的干预下才得以解决的。很多人家兄弟分伙，要请舅公出面公断，因为其中一般都牵涉到对母亲的赡养问题，不请舅公当面（在场）不行。而有些子女对老母的忤逆行为也是在舅公甚至老表（表兄弟，此特指“舅表”）的制止下得以消弥的。笔者所知有这么一个实例：有一位老太太年事已高，想置办一具寿材以备不测；但三个儿子都已分家，老二对娘亲素怀不满，觉得分伙时他最吃亏，于是趁机从中作梗。此事成为老太太的一块心病，只好请舅公出面解决。舅公年轻时是好汉一条，此时也已垂垂老矣，说过话之后老二竟然敢置之不理。舅公无奈，只好派两个身强力壮的老表出马，一番摆弄之后，有一天老二终于拎着礼物到舅公家报告说三兄弟已经把寿材买回。这一事例的发生在当地不是偶然的。由于这类事件的大量存在，当地常有一些妇女对着不顺意的子女叫喊：“等我喊起你舅公来再说！”这道符咒有时候竟颇为灵验。
在旁人看来，上述各例中女性倚重娘家人的事实也许仍可以解释为娘家人所具有的一种权力，但若站在娘家人和女性本人的角度，则这种权力很难不被当作义务。我们可以设身处地地为娘家人着想，处理这类事情其实并不是一件享福的事：费神费力不说，有时还可能遭受轻侮甚至皮肉之苦，得罪人自然是不在话下。而如果缩着头不闻不问，又将面临各方面的压力。事态轻微的，热心人会问：“你们家的人怎么这么好欺负”？事态严重的，则未免听到别处的人笑骂：“那个地方的人怎么这么没用”？话说到这份上，事情就不再是娘家一“家”的事情了，有可能沿着地缘而进一步发展。为了面子，娘家人必须为此承担责任；更何况不这样的话还可能导致姑舅两家心存芥蒂。
就女性本人而言，“讨鼓旗”这一习俗实在可谓是双刃之剑。一方面，这一习俗对于忤逆子（当地习称“黄眼珠”）具有一定的震慑力，有利于维护女性的生命尊严。有些“黄眼珠”平常对舅公的话置若罔闻，到了该跪在舅公面前的时候却不敢再不毕恭毕敬。从这个意义上讲，“讨鼓旗”对女性未尝没有好处，它至少可以起到一种警戒的作用。然而另一方面，如果娘家在女性指望倚靠他们的时候靠不着，只巴望到时候来“讨鼓旗”，这时就会出现另一种效果：给女性造成感情上的伤害。很多女性是把“鼓旗”当作对娘家人承担义务的一种回报的，以至于有些人家只要被认作“娘家”就可以享受一份“鼓旗”的待遇，而不会被介意其是否真正意义上的“娘家”。
也请看一个实例：有一位老人在丧偶之后重新组建了一个家庭，其继室在一次车祸中又不幸身亡。老人与前妻的娘家为世代姻亲，素来关系密切，其继室的丧礼不能不请前妻娘家参加；但前妻的娘家与其继室原来并不相识，前来吊孝的名份颇成问题。其继室与自己娘家的关系并不愉快，而与前妻的娘家相处却很亲洽，曾提出将前妻的娘家认作娘家，并预备一对铜锣作为其“百年”之后送给前妻“娘家”的“鼓旗”。在丧礼上，前妻的娘家果然以娘家的身份参加“拜客”，所受礼遇并不下于同时也到场的真正的娘家[24]。
这个例子也许有点特别，其特别之处在于老人与这位继室并未生养，做孝子的都是前妻所出；既然如此，前妻的娘家受到尊崇也就是情理之中的事。对此笔者想提醒的是，送给前妻娘家的那对铜锣是死者亲自备下的，这个细节值得注意。死者与前妻娘家原非亲故，双方可以互不来往，她给前妻娘家预备铜锣，纯粹是看在前妻娘家曾给予她充分尊重的份上。那份尊重是她从自己的娘家那里没有得到过的，因而那份“鼓旗”完全可以解释为她对“娘家”的一种回报。笔者觉得这个例子比起那种本来没有娘家而认一个娘家的情形更具有说服力，那种情况可以与自己有娘家的合并讨论，或者干脆以无娘家论处；而这个例子可以展现先天带来的与后天选择的两种“娘家”的对比，更能反映女性的感情倾向。
当然，这个例子中还有一点值得注意，那便是真正的娘家同样得到了一份“鼓旗”。在一般人看来，娘家是天生就该得到回报的；这份回报非干“义务”，无可“选择”，只与血脉和养育之恩有关。类似的观念在空间上分布十分普遍，很多地方曾发育出以女儿回嫁舅家的风俗（名“还骨种”），并流行“舅家要、隔山叫”的谚语。在安仁一带，耳熟能详的一套说词是：“我家给个人嫁到你家，做了几十年事，养出一家人；现在人不在了，讨一点‘鼓旗’总是应该的。”这套说词确实有逻辑。但笔者并不认为这是“讨鼓旗”习俗的所有底蕴，因为从种种迹象来看，“讨鼓旗”的行为往往是受到制约的。
四、“讨”的制约
这一讨论须有一个前提：前些年由于行政干预而导致的对“讨”的制约不在本文讨论之列。本文只关注这样一个民俗层面的问题：当娘家人在“讨鼓旗”的过程中提出比较过份的要求时，孝家能否拒绝？如果能，又如何予以拒绝？
前一问笔者认为是勿庸置疑的。这一点从平时的一些话语中就可以看得出来。常听到一些姑舅两家失和的口角，舅家有时会冒出一些威胁性的话语，如“明日他娘过背的时候再说！”之类。这话的意思很明显，即到那个时候算总帐。听到这种话，外甥或他娘本人强项的，当即便会对上：“怎么，他敢讨鼓旗么？”这种口角当然一般是不大会当面的，在此也勿需担忧乡村社会的信息传播渠道；从中可以觉察一个观念，即“讨鼓旗”确实是舅家享有的权力，但它具有一定的限度。
真的到了他娘过背的时候，做孝子的先是要到舅公家去“回孝”，即披麻戴孝去行礼、通知；然后是做舅公的去孝家祭奠。舅家如果图省事，根本不去吊孝，那就表明两家的关系从此算完了。但一般都会去，因为去了是“做大人”（享受礼遇），经济上又不会吃亏，而不去则给人留下话柄。孝家对于舅家的到来，当然是早有准备的（除非根本就没有舅家），象上文所述，准备一份常规的“鼓旗”之礼；平素关系正常的自不用说，向来情份疏淡的也不过是可能偏俭一点，少是不会少、也不敢少的。舅家见着“鼓旗”，关系融洽（这种情况下“鼓旗”一般不会离谱）、心存厚道的自然也无话；要是遇上为人挑剔，或“鼓旗”实在不成样子的，舅家就免不了有话要说。如果舅家的要求不算过分，孝家也不敢多哆嗦，老实添到一般水平或再多一点；但如果舅家云里雾里漫天要价，这时候孝家便会有一根底线。
这根底线便是死者当初的嫁妆。尽管舅家在编织讨价说词时可能想象力非常丰富，如上文所述对曾予死者的养育之恩作种种发挥，但这不过是为其讨还死者的嫁妆作铺垫，孝家是不会让其突破这根底线的。在平时交谈时，顶撞“讨鼓旗”的话语往往是：“讨什么讨？要讨叫他们（指娘家人）把那担旧笼子挑回去好了！”这可以反映公众的观念。而在“讨鼓旗”的实例中，有些娘家人就直言不讳地提出要讨回死者当初的嫁妆[25]。据父老相传，过去还真发生过将死者的笼子挑回去的现象。
上文提出而尚未解决的一个问题在这里再次摆在了我们面前：是不是当地认为女性的嫁妆娘家本来就有资格继承？要不然，人们怎么会以这笔财产作为“讨鼓旗”的底线？这个问题不弄清楚看来是不行的，笔者觉得给予一个否定的答案比较符合实际。我们可以注意到，在通常情况下，娘家人对于夫家享有这笔财产的继承权并不持异议，女性的丧礼上，一般人家对此并不提出质疑；女性被安葬后，更是认可这笔财产被夫家继承的事实。因此笔者认为，尽管有些娘家通过“讨鼓旗”的手段讨还了嫁妆，等于是事实上取得了对嫁妆的继承权，但这不应该影响我们对于嫁妆继承权归属的判断。
那么对于娘家讨取嫁妆继承权的事实又如何解释呢？笔者认为，这不过是孝家出让的结果。请注意上文已经讲过的一个风俗细节：娘家的“拜客”是整个“开堂”祭奠活动中的第一项。就是说，“七请八拜”是女性丧礼上孝子必须跨越的一道关。这道关过不去，后面的一切程序都免谈。不可想象在娘家人尚未“拜客”的情况下这“开堂”还能搞得下去，那样娘家人会觉得太没面子，闹起来更加肆无忌惮，说不定弄出来的事情更大，动武、讹事告官的都会有。在这种情境，做孝子的只有委曲求全，“退一步海阔天空”。不然，这事情哪怕是多拖一天，造成的损失也可能更大；须知要弄起这么一个场面，堂上堂下走动的（执事）、坐着的（乐行、文礼）都是要开支的。
何以被“委曲”掉的又是死者的嫁妆呢？这里面有个道理。娘家人对孝家曾有过的恩情，除上文已提及的对死者的养育之恩外，值得提起的大头一般只有当初打发死者的嫁妆。这两者娘家都是亏本、赔钱的。既然已到了恩断义绝的份上，娘家人自然不会放过任何追平的机会，以尽量挽回经济损失。养育之恩是无法用金钱来衡量的；孝家对娘家人予以特别的尊崇，不接其礼品，并备上一份常规的“鼓旗”之礼，已可谓仁至而义尽。但到这个地步为止，娘家人帐面上仍有亏空，于是不免将嫁妆的问题提出来讨论。由于是本着在经济上挽回损失的想法，也就不能计较谁更有继承资格；毕竟这笔财产是从娘家带过来的，不是夫家的固有财产，此时将它讨回去，也无非是收回一笔曾属于自己的财产而已。
话说到这一步，孝家息事宁人的，也就只好作出让步。如果不愿让步，那就要看谁更有本事，或者看谁处于更有利的位置。当然，如果娘家人再进一步，提出要讨超出嫁妆所值的东西，那孝家是断断不会理睬的；双方既不可能有对话的基础，旁人也会觉得娘家毫无道理。于是讨价还价便都在嫁妆这一个题目下进行。娘家人若想得到更多，便会说嫁妆本来值得更多；而孝家如想付出更少，便会说嫁妆本来值得更少。在维持名义不变的条件下将内容换掉，这正是中国人的拿手好戏，双方多半采取这一策略相互周旋。
要是孝家处在一个有利的位置，那就用不着与娘家人周旋。像上文已述的那个妻子死在娘家的例子，娘家人便只好自认倒霉。那个娘家不仅负担了死者的安埋费用，就连将她的嫁妆弄回去都不得不使用欺骗的手段。据说，当事后夫家获悉娘家派人来挑笼子已在妻子人死之后时，丈夫感到非常后悔。他本来自以为得计，不去岳家闻问，以躲赖为妻子治病及此后的一切责任，不想竟因此而损失一注小财，——要是早一点得知，他完全可以把笼子藏起来的。
这种事例不常有。更经常的情形是，场面在孝家摆开，对峙中看谁更有力量。这种情况难以一概而论，在此且以笔者少时亲历的一件实事为例。有位平素与娘家很少来往的老妇人活到70多岁上死了，孝子到舅公家“回孝”，舅家的三个老表便整馔前往吊唁。“七请八拜”的时候，孝家献上“鼓旗”，——白布若干、肉若干，仅此而已；三个老表一看，心有不满，便不忙接受。他们先是询问死者的死因和日常起居，孝子逐一作答；待他们一步步为孝子扣上“不孝”的罪名，孝子便予以回敬，说：“你们家的姑娘（姑妈）嫁到这个地方几十年，你们做侄子的，平常逢年过节的时候有谁到姑娘家里来看过一下？她病过没有、我们对她如何，你们不知道，可以问问湾里世上（同村乡亲）呀。”老表被堵得无话可说，其中的老三便开始发作。他跑进灵堂，以掌抚着棺木，口口声声哭他的姑妈；说她在那个地方吃了一辈子亏，并进而谩骂那个地方不好。孝子只不动声色；堂上围观的人不堪整个地方遭受污辱，纷纷抄家伙准备与挑衅者比试。老二见势不妙，赶紧出来圆场。结果是娘家人接受了孝家的“鼓旗”，第二天不送灵柩上山便灰溜溜地打道回府。
显而易见，这件事娘家人铩羽而归，在很大程度上是因为他们自身的失误。他们本来指责孝子就底气不足，又错误地判断了形势，轻犯众怒。但由此我们也可以看到孝家在纠缠中经常采用的一种策略，那便是尽量地引导公众的介入并获取支持，这显然是其大获全胜的重要因素。正是有这种因素的存在，我们往往可以看到有些事本来还没有什么，而众口已将它吵得沸沸扬扬。
当然，还有同样至关重要的一点，那便是孝家做事已无须留有余地；否则也难免受到牵制。有一位老妇人去世以后，娘家人在丧礼上对“鼓旗”不满，竟“调相”（发脾气）回家，并将东西扔下不管，事后孝家只好专门派人给送将回去。笔者曾问孝家一方：“如果不送回去，娘家人能有什么作为？”得到的回答是：“真的要不送，他们能怎么样？只不过考虑到这边也有人嫁在那边，这条路将来还要通往。”这就没有办法，不能做得太绝，否则下一场较量处在有利位置的就难保是谁。在这里我们也无须为娘家人的这种冒险行为而过分担心，他们在作出“调相”决策时心里早已计算过风险为零；要不然他们即使要撤，也会将行李一道带上，——除非已盘算好再带人手专程来解决。
五、余论
“讨鼓旗”是传统乡村社会生活中形成的习俗。通过以上的论述我们已经觉察到其中存在这样一个逻辑：凡舅家与孝子关系较好的，“鼓旗”一般不需要讨，只有关系疏远或较差时讨的问题才可能出现；“讨”的结果，有可能比常规的“鼓旗”所得要丰，也有可能并无所获。这里面，决定“鼓旗”是否要讨的是亲情，而决定“鼓旗”能否讨着的是力量。
由此可以增进我们对中国传统社会的某些认知。中国的传统社会是一个人情社会而不是法律社会，早已成为许多人的共识；在这里我们可以看到传统的乡村社会中亲情维系与断绝的基本形态。亲情是基于血缘而产生的，但它往往只在直接的血缘关系中才得以维系，一旦血缘关系由直接转为间接，马上出现剧烈的“代际衰减”。当地有“上一代亲一代、下一代疏一代”的口碑，正是这一事实的真实写照。事实上，往往只须血缘延伸一代，亲情的断绝便很可能发生。断绝一般出现在亲缘关系易代之际。有些人甚至不等隔代，早在直接血缘关系犹存时已不相闻问。亲情的断绝过程充斥着冷漠、纠纷乃至较量；自然，往往还须有人为此付出代价。明乎此，我们庶几可以理解何以以前有很多人甘冒风险，在缔结婚姻时选择“亲上加亲”。
从经济的角度而言，完全可以预见，“讨鼓旗”的习俗将逐渐走向衰亡。尽管人情范围内的“鼓旗”之礼今后还可能长期存在，但以讨还嫁妆为题目的“讨鼓旗”现象将越来越不再可能发生。作出这一判断至少有三点理由：其一，随着经济的发展，农村的物质生活条件已大为改善。生活在现代社会的人们大概已很难想象以前乡村生活那种物力维艰的状况，那时的嫁妆如今看来已不值几何，但在当时人眼中确实并非可弃之物。由于生活水平的提高，人们的俭德大不如前，每经过一代人的发展之后，前人的嫁妆在后人的眼中将愈来愈不象以前那么重要。其二，随着社会环境的变迁，女性的经济能力已大为增强。在过去，乡村生活中的经济水平本来就很低，很多女性又受缠足习俗的影响，难以参与生产劳动，经济能力很不强；嫁妆中虽然也有女性自己的劳动在内，但很大部分仍来自于整个家庭的财产。建国后，女性与男性一样参与生产劳动，很多女性甚至力胜男子，嫁妆中女性自己劳动所得较之过去已大幅度提高。改革开放后，成群结队的女孩涌向南方打工挣钱，很多人不仅可以赚回自己的嫁妆，还可以为家庭作出贡献。多少年来尽管嫁妆的丰厚程度一直在逐波上涨，但娘家人已无须再象以往那样感到肉疼。其三，近年计划生育政策的实施，已使得亲子数量逐渐减少，这有助于亲情趋于浓厚。过去由于盛行“多子多福”的观念，很多人家的亲子数目非常庞大。尽管有研究表明中国历代户均人口一般都在5口左右，但传统乡村社会中亲子数量在7-8个乃至上10个的屡见不鲜；有些家庭虽然亲子存活不多，其生育次数也并不少。如此无节制地频繁生育，不仅造成巨大的经济负担，同时也使很多人的感情被磕碰得十分粗糙。现在每个人的生育机会已非常有限，对生命和亲情已看得比过去宝贵得多。毫无疑问，这种趋势将有力地强化中国人传统的血浓于水的观念。
可是，如果我们将“讨鼓旗”视作乡村社会生活中的一个组成部分，来思考传统社会如何向现代社会转型的问题，此时笔者的信心将下降很多。从上文中我们可以看到，传统社会是与现代社会迥然不同、有些地方甚至是格格不入的一种社会形态，它有一套自己的观念体系，一套独特的运作机制。以往安仁曾流传一句谣谚：“男子（丈夫）看得起一家人看得起，家娘（丈夫之母）看得起一湾人看得起”；说的是女性的社会地位需要得到夫家的认定。然而上文已告诉我们，女性的地位至少有相当一部分来自于娘家的撑腰打气，女性的尊严、女性的权益每每到了关键的时刻都是靠娘家人来维护的。随着现代化进程不可抗拒又无可逆转地加深，乡村生活将逐渐被纳入一个法制化的轨道。我们已经注意到乡村的法律环境建设已有了很大成绩，安仁县19个乡镇中已有4个设有法庭。但是笔者仍不免担心：有关女性尊严的问题可能都由法律来解决吗？在此且不怀疑司法过程中其实很难得到保证的公正性，在女性挨人一记耳光都可以上法院的时代到来之前，娘家人的数量又日见其少，我们靠什么来维护女性的尊严，或者说得更直接点——人权呢？
路很长，即使前面没有弯路的话。
1999.8.14-12.2
注释：
[1]《嘉靖衡州府志》、同治《安仁县志》；以及湖南省安仁县志编纂委员会：《安仁县志》，北京：中国社会出版社1996年版。
[2]如曾继梧编：《湖南各县调查笔记》，长沙：和济印刷公司1938年代印。
[3]当地文化较为后进，历代来过此地及本地人有集行世者均极少见。笔者手头有先大伯父（1914-1985）遗留下来的一个抄本，录有当地人所作的一些白喜应用文，多为民国时期所作。
[4]这一带的风俗颇多共同之处，民国以前寒族每逢大祭均遣人往江西祀祖。
[5]据李先生解释，1999年8月。李先生时年71岁，为退休干部。
[6]在安仁话中，“讨”东西的“讨”可以分为三种情形：第一种是“乞求”，如“讨米”、“讨吃”，被讨者对讨者没有义务，给与不给取决于对讨者是否同情、怜悯，可以拒绝；第二种是“请求”，如“讨”根火柴、“讨”根烟，被讨者当然也可以拒绝，但讨者无须忍受怜悯，属帮忙性质；第三种是“索求”，如“讨钱”、“讨帐”，被讨者对讨者有一种义务。“讨鼓旗”的“讨”属于第三种。
[7]其别引起笔者重视的是先大伯父和先母对这个语汇的发音。先大伯父为周围十数里内有名的“先生”，一贯秉承“读书须识字”的原则，对各种名物的用字非常考究。先母（1930-1998）略识之无，记忆力极强，有理由相信其对这个语汇的发音得自其上辈的传承。
[8]“杠”是当地专门用于陈列礼品的一种器具，以两人前后抬行，红白喜庆均可用。
[9]遇有特殊情况，如舅公过世或其他原因不能前来，而以表兄弟出面，礼遇也是一样的。在白喜中，“做舅公的”与“娘家人”具有同等的含义。
[10]“茶盘”是当地的一种木制方形盘，本为盛放茶点之用；送礼而以茶盘打着，表示很正式、很恭敬。
[11]在灵前致祭应该身披“号（孝）子”，即着孝服。这个“号”的本字应该作“孝”，其发音为方言中较古的层次，为了与指人、“孝”发文读音的“孝子”一词相区别，在此标出同音的“号”字以示提醒；其他发这个音的词汇则径写作“孝”，如“孝布”、“孝歌”，不再说明。基于伦理关系不同，来宾致祭其妆束不必象孝子那样严格，有些只用一块白布或白巾（称“孝布”）搭在肩上即可。
[12]这是笔者少时从先大伯父口中听到的，听到不止一次。当时不懂得这些事例的价值，仅记住了内容，而对其发生的时间和地点没有留下线索，如今已不能调查复核。最近笔者回乡曾着意访问此事，一无所获。
[13]女儿除了要象舅公家里一样“整馔”、“请乐行”之外，还有可能要被责令请人“唱孝歌”和举行“拦路祭”，这些费用都是自已负担，无处补偿的。关于“唱孝歌”的习俗，参张伟然：《湖南历史文化地理研究》，复旦大学出版社1995年版，页160-163。
[14]在安仁话中，“打发”一词有三种含义：一，嫁女时的“打发”，指的是赠与嫁妆；二，人情中的“打发”，指的是向来访的客人赠送礼物；三，“打发”人去办事，即请人、安排人去办事。
[15]具体数目笔者已经记不准，依稀是50-60个，印象中算蛮多的。
[16]岳珑、秦燕：“宽容与辛酸——陕北寡妇再嫁习俗研究”，李小江等主编：《主流与边缘》，北京：三联书店1999年版，页70-85。
[17]所谓“皮箱”并非指皮革做的箱子，它主要是指一种形制，即能够用手拎的箱子；多为自制木器，近年也有从商店购买化学材料制品的，真正的皮革货未之见。“笼子”其实也可以归入箱子一类，它是一种长方体木制容器，长、宽、高一般约90cm、60cm、65cm，下设底座，搬运时挑着走。
[18]别的家具当然也可以用来盛放东西，但至少从感觉上不如这里面安全，因为一般情况下家具属于夫家所置；而笼子和箱子则不同，这是从娘家带来的。直到现在，擅自打开女性的笼子或箱子仍被认为是一件事情，除非女性不愿意追究。
[19]据先母讲述，1995年6月。
[20]此事发生在1989年夏天。
[21]此事大约发生在70年代末期。当时的几块钱很值钱。
[22]据先母讲述，1995年6月。后来还得到过他人的证实。
一、导论
在福建省泉州市的东南角，屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁，这就是我国首例民营经济以BOT方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用BOT（建设—经营—移交）投资模式的建设项目。在国内，以民营经济为主，通过BOT参与大型基础设施建设，刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州，所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织（即WTO），这使我国经济的发展逐渐与国际接轨，但由于客观条件的限制，我国的基础设施建设仍然相当薄弱，尤其是当前我国正实施西部大开发战略，开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设，BOT投资方式将扮演重要的角色。鉴于BOT是一种效应很好的投资方式，笔者认为目前我国急需通过BOT方式引进外国资本，发展基础设施建设，促进国民经济增长。有鉴于此，以下笔者拟对BOT的主要法律问题作一肤浅论述。
二、BOT的内涵界定与法律特征简述
BOT名称是对Build-Own-Transfer（建设—拥有—转让）和Build-Operate-Transfer（建设—经营—转让）形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还没有一个公认的定义，但至少有下列几种观点：1，BOT是一种涉外工程承包方式；2，BOT是项目融资方式；3，BOT是一种国际技术转让方式；4，BOT是政府合同或行政合同；5，BOT是融资租赁方式；6，BOT是委托管理；7，BOT是一种新型的投资方式。[2]
笔者认为BOT是一种新型、特殊的投资方式（观点1到6均只是其内容的某一方面）。具体而言，它是指东道国政府与私人投资者（本国或外国均可）签订特许协议（以授予一定期限的特许专营权），将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建，在协议规定的特许期内，由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润，而政府则从行政角度对BOT项目进行行政管理、监督；特许期满后，项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]
BOT投资作为一种新的融资方式，同以往其它融资方式相比，有其自身的法律特点：
第一，法律性质的特殊性。主要是指BOT特许协议的特殊性质（留待下文论述）。
第二，主体的特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即其具有双重身份。
第三，投资客体的特殊性。作为BOT投资项目的标的——东道国的基础设施，如桥梁、电厂、高速公路等，不同于其他的投资项目，建设的又都是公益事业，东道国对其拥有绝对的建设权，私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益，国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面，对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。
第四，法律关系的复杂性。BOT投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式，其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]BOT在某种意义上是一种复杂的合同安排，它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。
BOT的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。
三、BOT投资方式中的主要法律问题分析
关于BOT投资方式中的主要法律问题，理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取BOT投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨，以加深对BOT的了解。
(一)BOT特许协议的性质问题
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议，其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此，从合同法的意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。BOT特许协议被誉为“BOT项目合同安排中的基石”。
除BOT特许协议外，基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同，可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于BOT特许协议的法律性质争议则较大。有关BOT特许协议的法律性质，从不同的角度出发，可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面：第一，BOT特许协议是国际契约还是国内契约（其中一方为外商投资者的情况下）；第二，假如是国内契约，该契约是行政合同还是民事合同。
1，BOT特许协议属于国内法契约
BOT特许协议的法律性质有分歧：有人认为特许协议应属国内法契约，有人认为特许协议是国际性协议，也有人认为特许协议属于“准国际协议”，还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。
笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系，并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府，另一方为外国私人投资者，并非两个国际法主体。而持国际协议者认为国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利，国家就已默认另一方外国公司上升到国家的地位。[7]我们知道，任何一种法律关系的主体都由法律确定，而不是由缔约一方赋予；任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素，而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此，BOT特许协议不是国际法主体间订立的协议，不属国际协议，不受国际法支配。
2，BOT特许协议是经济合同
BOT特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约，适用普通法上的私法规范，但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例；美国学者将其当作“特许权”；而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式，因此称之为“行政合同”，并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内，有人认为它是民事合同[10]，有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。
笔者认为，BOT特许协议是经济合同。在此，笔者认为有必要对民事合同（广义上包括商事合同）、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是，这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之，民事合同是平等主体之间的合意，那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同，不属于民事合同[13]；行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议[14]，其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督；至于经济合同，此处其具有特定的含义，笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商，双方意思表示一致所达成的协议，其包括三种具体的法律关系，即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15]，“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对BOT投资方式法律特征的分析中我们不难看出，BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出BOT不同于民事合同和行政合同，它具有经济合同的一般特征。
(二)BOT的法律保证问题
由于BOT项目涉及所在国的公众利益，而且是大规模的系统工程，因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证：[16]
第一，国家豁免问题。在BOT项目运作中，如果东道国政府违约，又不放弃豁免，会由于不能对其而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权，从而成为BOT运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上，政府在BOT合同具有双重身份（如前所述），政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施，而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款，以弥补投资者的损失；同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。
第二，给予BOT项目公司政策及法律上的优惠。以BOT方式进行的基础设施建设，建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施，相比于有投入有产出的其他外商投资企业，外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对BOT投资者的优惠政策确定下来，以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导BOT的发展，因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计，而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善，其中最重要的就是法律环境，包括有关BOT法律的制定及实施。
此外，BOT的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险；项目公司则承担经济风险，如价格波动、供求变化、市场竞争压力等，这是由BOT项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]
(三)BOT项目公司的经营权与政府的所有权问题
首先，可以从BOT的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的BOT投资方式主要包括三种方式：一是BOT；二是BOOT(build-own-operate-transfer)，意为建设—拥有—经营—转让；三是BOO(build-own-operate)，意为建设—拥有—经营。现在国际上的BOT投资方式是指第一种，它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权，而无所有权。
其次，从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议（授予专营权），转移基础设施的经营权，项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。
此外，我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定，而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上，BOT投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在BOT投资中，外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权，期限届满后即将之转移给政府。因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的具体项目，允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为BOT项目的最终受益人，应通过法律手段对外商经营BOT项目进行有效监督，用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权，但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查，公开财务状况，维持项目扩大收入，为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权：（1）确定指标——设立相关资产经营状况指标；（2）限定数量——明确规定每一指标的上、下限；（3）法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]
(四)BOT投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法，还是采用意思自治原则问题
关于BOT投资方式引起的争议，发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法，其主要理由是BOT方式为合同行为以及发展中国家法制不健全，若适用东道国法律，会导致不公平、不公正。发展中国家则认为，由于BOT投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施，与国计民生息息相关，并且是在特许协议下进行经营的，因此应适用东道国的法律。
笔者认为，BOT投资方式中涉及两类重要合同，即辅合同和BOT特许协议（已如前述）。所以对该问题不能、一概而论。因辅合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律；至于BOT特许协议，如前所述，BOT特许协议属于国内法契约，加上其所具有的特殊标的，则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下，原则上适用东道国法律，虽然如此，这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。
有关BOT的法律问题还很多，如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等，限于篇幅，本文不再讨论。
四、结语
BOT作为一种新型的投资方式，有着巨大发展潜力，并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势，因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难，有利于东道国转移经营项目建设的风险，也有利于提高项目运作效率和质量。此外，它对东道国培养管理人才，发展经济等都有很大益处。[19]但是，由于BOT诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善，尤其是在我国尚未有关于BOT的专门立法，所以更应该加快立法步伐，结合在实践中所产生的种种问题，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律或法规。
主要参考书目：
1，余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。
2，余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版。
3，史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版。
4，张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。
[1]参见《应用"BOT"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》，《中国工商》，2001年08期。笔者较关注家乡的建设，对于BOT这种新型的投资方式也颇感兴趣。
[2]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），第42页。
[3]参见谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期；余劲松、吴志攀：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第222页。
[4]徐兆宏：《BOT投资方式的主要法律问题分析》，载《财经研究》1998年第2期（总第195期），P43。
[5]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版，第224页。
[6]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社1997年10月版，第147—148页。
[7]谭秀环：《BOT方式的法律探讨》，载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》，2001年第4期(总第91期)，第7页。
[8]同[6]。
[9]同[7]，第8页。
[10]王海波：《BOT方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》，载《杭州大学学报》1998年。
[11]孙潮，沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。
[12]“经济法”是一门新兴的法律部门，关于经济法与民商法、行政法的关系，可参看史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。
[13]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第644页。
[14]方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年8月版，第156页。
[15]史际春、邓峰主编：《经济法总论》，法律出版社1998年11月版，第30页。
[16]参见李运霁：《BOT投资方式的法律问题及立法实践国际比较》，载《广西经贸》2001年6月（总第208期），第37页。
1CEPA服务贸易的内容
1.1CEPA的内容
为促进内地和香港经济的共同发展，中央政府和香港特区政府于2003年6月29日签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称CEPA)。概括地说，CEPA包括货物贸易、服务贸易和贸易投资便利化三方面的内容。
1.2服务贸易是CEPA推进贸易自由化的重要内容
在CEPA三方面的内容中，服务贸易方面的安排最为值得关注。它作出了比GATS更为优惠的规定：内容更全、条件要求更低、对自然人流动这一服务贸易形式放得更宽。同时，CEPA其他方面的内容也对服务业的发展产生了深远影响。零关税不仅带来了商品由香港向内地的流动，而且引起了由商流带动的物流、信息流、货币流的增大；而贸易投资便利化则促进了香港向内地服务业的资金注入。CEPA为两地服务业的合作创造了广阔的空间，使得两地的服务贸易合作进入了制度性实践的全新阶段。
1.3CEPA对两地服务业的影响
CEPA对两地的服务业产生了积极影响。它一方面促进了香港经济的复苏与发展；另一方面，推动内地服务业提高行业效率、调整业态结构、改进管理方式、扩大产业规模，促进内地企业以香港为平台走向世界。概括来讲，CEPA的实施为进一步加强两地的服务贸易合作注入了新的动力。极大地促进了两地资金、服务、技术、人员以及信息等生产要素的自由流动，为两地的服务业带来了优势互补、合作双赢的机会。
2CEPA服务贸易规定中的缺陷
2.1原产地规则存在缺陷
CEPA服务贸易主要规定在其附件四和附件五中。其中。附件四主要规定承诺开放的具体领域；而附件五主要解决哪些服务提供者可享受CEPA下的优惠。根据附件五第2条，除另有规定外，可享受CEPA服务贸易优惠的服务提供者是指“提供服务的任何人”，包括自然人和法人。其中。CEPA下的“法人”是指“根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会(商会)”。此外，CEPA还规定了当香港服务提供者以法人形式提供服务时。确定“香港法人”的标准：对于非法律服务部门的香港法人。一是必须根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证；二是应该在香港从事实质性商业经营。对于法律服务部门的香港律师事务所(行)。CEPA规定了更严格的认定标准。可见，CEPA对香港法人服务提供者采用的是注册成立地标准和业务执行本地化标准，这两种标准对股东或经营者身份都没有限定。在这种情况下，来自其他国家或地区的服务提供者就完全有可能利用法律漏洞，“搭便车”成为符合CEPA要求的服务提供者，并借此获得CEPA给予的各种特殊优惠，这就是所谓的“滋出效应”问题。
2.2服务贸易开放模式存在弊端
目前，世界服务贸易开放模式主要有积极列表模式和消极列表模式。前者中，其成员的开放承诺以积极列表的形式列出，即只有当某成员在其减让表中列出外国服务提供者所可以享受的市场准人机会和国民待遇时，外国服务提供者才可遵循规定，进人该国市场。但是对于那些现存的歧视性措施。东道国却没有义务一一列出，更没有义务向他国开放市场或给予国民待遇。而后者，其成员的承诺则是以消极列表的形式列出，即除非成员就某项涉及服务贸易的措施作出特别保留外，所有服务部门都应开放，因此不论是在开放的深度和广度上，都要远胜积极列表模式，CEPA采用的是积极列表模式，在实践中不利于两地服务贸易的深层次合作与发展。
2.3贸易纠纷解决方面的不完善之处
CEPA第19条规定“双方将本着友好合作的精神，协商解决，CEPA在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”可见CEPA中没有明确设立争端解决机制，贸易争端解决的唯一方式是协商一致，可诉诸的解决机构是由双方高层代表或指定的官员组成的联合指导委员会。该条的规定过于简单、笼统，缺乏可操作性。在实践中-协商并非是一种好的解决方式，在面对具体而又复杂的利益纠纷时往往显得苍白无力。另一方面，漫长的协商过程势必增加双方执行CEPA的成本，当所涉及的问题属于法律等技术性问题时，这一方法不见得有效。此外，CEPA也没有规定如双方无法就争议问题协商一致时应如何处理。目前可利用的争端解决方式包括WTO争端解决机制和两地原有的争端解决方式，但两者均不能经济有效地解决相关纠纷。因此。CEPA如果不能建立起一套符合自身要求的争端解决机制，将会严重阻碍其实效。
2.4CEPA在贸易实践中存在的问题
(1)迈不过的市场准入门槛、不明朗的具体操作程序。目前。CEPA中仍有许多服务部门的准入门槛较高，不利于香港服务业进入内地市场。此外，相当一部分政策落实不到位和具体操作程序模糊不清，也给CEPA的实施带来了许多障碍。
(2)政府服务效率低、税收和收费过高。CEPA项下的服务审批环节多、程序繁、时间长、费用高，大大挫伤了香港服务业人才北上拓业的积极性。此外，税收和收费过高也是比较突出的问题。
(3)差异较大的法律制度、专业环境和营商环境。对港商来说，拓展内地市场所遇到的困难，首先来自两地市场模式及法规的差异，加之内地营商环境复杂，香港服务提供者难以按照预期在内地大展拳脚。同时，由于两地经济发展水平与市场环境存在显著差异，内地较低的服务收费和薪酬待遇也难以吸引香港专业服务人才。
(4)暗藏产权纷争和经营风险的“挂壳”北拓。在CEPA实施前，不少香港服务业通过地下渠道以“挂壳”方式进入内地。CEPA实施后，按照正规程序，香港服务业进入内地的手续较为繁琐。为避过复杂的审批程序，许多香港的服务业机构和人员仍以“挂壳”方式进入内地。在商业经营中，引起了许多矛盾和纷争。
3完善CEPA服务贸易规定的对策与建议
3.1CEPA服务贸易原产地规则的完善
在界定法人身份时，除注册成立地标准和业务执行本地化标准外，经常采用的还有资本控制标准。该标准是指公司的实际资本受哪国居民控制，此公司即为该国公司，由该国行使管辖权。它可有效防止协议中的优惠为第三方不当利用。在实践中，注册成立地标准会使大量国外服务提供者以香港为跳板，取得CEPA市场准入的优惠待遇；但另一方面。它亦可吸引国外的服务提供者在港投资。有鉴于此，在综合考虑两方面利弊的基础上，笔者倾向于有限制地使用资本控制标准。并完善与其配套的程序等其他规则，即在保证维护CEPA区内利益、防止区外服务提供者不适当的“搭便车”的前提下，采用条件相对宽松的资本控制标准。循序渐进地开放服务业市场。
3.2在开放模式方面，可采用消极列表的方式
消极列表模式的优势在于：一是成员所允许保留的歧视性措施仅限于现行措施。并不得提高其中所列明的歧视水平-从而保证了将来的服务贸易壁垒不会比现行水平更高；再者任何歧视性措施均需列明。从而大大提高了政府对于服务管制措施的透明度。
3.3争端解决机制的补充完善
中国——东盟自由贸易区的争端解决机制，是中国在吸收借鉴包括WTO、北美自由贸易区等国际自由贸易区争端解决机制先进做法的基础上，从中国的现实情况出发制定出来的。它很好的融合了实用主义与法治主义，既含硬法特征又体现灵活性。CEPA与中国——东盟自由贸易区的性质相同、规则依据相同、内容范围相同、目的相同。这使两者在许多方面可以互为参考。因此，CEPA可依照中国——东盟自由贸易区的《争端解决机制协议》，设立自己的争端解决机制。
3.4贸易实践中相关问题的解决方案
(1)简化审批程序，消除贸易壁垒，增加营商法规透明度。CEPA实施以来，内地与香港在服务贸易方面的合作成效未如预期。其重要原因是服务贸易投资审批程序繁杂、内地营商法规透明度不够和区域贸易壁垒仍广泛存在。据此，建议把一些不影响宏观经济的项目审批权下放。同时，统一各省市对服务业的要求，增加营商法规透明度，加强香港与内地的沟通，方便香港服务业进入内地市场。
(2)建立两地商务往来快速批核机制，积极改善过境交通拥堵状况。香港与内地的跨境交通存在很多问题，未能满足日益增长的商贸人流需要，妨碍了两地经济的进一步融合。因此，应尽快设立方便两地商务往来的快速商务批核机制，为内地和香港商务人员往来提供实时商务签证服务。
一、法律文书没有明确为个人债务的，推定为夫妻共同债务。
依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》的第四条，“婚姻关系存续期间的债务，除法律文书确定其为个人债务外，推定为夫妻共同债务，可以执行夫妻共同财产”。问题是该规定尚出于征求意见的阶段，还不具备现实的法律效力。最高人民法院将上述《征求意见稿》发送到地方各级法院，其意图自然是让各级法院在执行实践中探索试用，待条件成熟后再正式赋予法律效力。可见，上述《征求意见稿》事实上是最高人民法院对在执行中变更、追加当事人的一个倾向性的意见。至于其合理性，需要各级法院在执行中先行摸索，总结规律。
各地法院对上述意见的看法不一。有的法院认为，上述规定仅仅是征求意见稿，没有法律效力，在执行中不应适用。其理由为，无论是审批还是执行，均应依法进行，每一个程序都应有法律依据。对于没有法律效力的《征求意见稿》，法院在执行中不应适用。否则，于法无据，法院追加被执行人时没有生效法律的支持，是滥用自由裁量权的行为。也有法院在执行中开始大胆适用上述规定，经审查符合一定条件的，追加夫妻另一方为被执行人，从而执行夫妻共同财产或夫妻另一方财产。
本人认为，如果各个地方法院均不去探索适用，上述《征求意见稿》将永远是征求意见稿，永远不会具有法律效力。个别法院及法官出于自身保护的考虑，执行中对新方法新规定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都这样的话，司法的改革和完善将成为一纸空文。即使《征求意见稿》暂时没有法律效力，但仍有物权法、婚姻法及其解释可以适用。婚姻法第十九条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。上述规定说明，夫妻对财产所得的约定，只是对夫妻双方当然具有约束力，该约定不能约束第三人，除非该第三人知道此约定。现实中，第三人往往无法获知夫妻双方有财产归属的约定，如果以该夫妻内部约定约束第三人的话，第三人在交易中的风险就实在太大了。当第三人不知道夫妻之间有约定时，对夫妻一方对外所负的债务，就应当以夫妻各自所有的财产或夫妻共同所有的财产清偿。既然是以共同财产清偿，说明该债务虽然是夫妻一方对外所负，但只要债权人不知道债务人与配偶有财产约定，该债务的义务人就应为债务人夫妻双方，也就是说可以推定该债务为夫妻共同债务。既然可以推定为夫妻共同债务，对夫或妻一方所负债务，如果该债务进入执行程序的话，法院就可以应债权人的申请追加夫妻另一方为被执行人。
具体追加的程序，一般应由债权人提交追加申请，法院不应主动以职权追加。因为是否追加被执行人，是债权人的权利，法院应尊重其在执行程序中的意思自治。当债权人在执行程序中向法院提出追加被执行人配偶为被执行人时，法院应当组织各方当事人进行听证。执行法官应将案件转交专门行使执行裁决权的法官组织听证，被执行人及其配偶可以在听证过程中提交证据，以证实该债务为个人债务而非共同债务。依据婚姻法的上述规定，被执行人或其配偶应当提交双方关于婚姻关系存续期间所得财产归各自所有的书面约定以及债权人知道该约定的事实。如果被执行人或其配偶提交了上述证据，经质证及法庭审核，认可该证据，则应依法驳回债权人的追加申请。如果被执行人或其配偶无法提交上述证据，则法院应当依法裁定该债务为夫妻共同债务，应以夫妻共同财产偿还，追加夫妻另一方为被执行人。对于追加被执行人的裁定，当事人不服的，可以在一定期限内上诉到上一级人民法院。上一级人民法院的维持或驳回裁定为最终发生法律效力的裁定。如果当事人在一定期限内未提起上诉，则原执行法院的裁定发生法律效力。法院可以直接执行被执行人夫妻的共同财产。
执行工作中，经常有被执行人的配偶对追加不服，其理由是婚姻法第十九条仅仅是规定了“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产”有约定的情形，如果夫妻双方没有约定的话，就不应适用该条规定而追加其为被执行人。法院仅仅因为当事人无法提供债权人知道夫妻之间有关于财产约定的证据而作出追加规定，是错误的理解和适用了婚姻法的规定。本人认为，婚姻法第十七条、第十八条、第十九条分别规定了夫妻共同财产制、夫妻分别财产制、夫妻约定财产制。夫妻共同财产制、夫妻分别财产制为法定的夫妻财产制，夫妻约定财产制的效力优先于夫妻法定财产制。夫妻之间没有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制。而夫妻之间关于财产约定的效力，婚姻法规定的很明确，“对双方具有约束力”。婚姻法第十九条第三款明确规定，第三人知道夫妻之间关于财产的约定，该约定才对其产生效力，而其效力就是一方对外所负债务有其一方所有的财产清偿。反言之，如果第三人不知道该约定，则约定对第三人没有任何效力，该约定就只是成为夫妻之间的内部约定，对夫妻双方具有约束力，对第三人不产生约束力。既然该约定对第三人没有约束力，对第三人来说，该债务人与其配偶之间所适用的就是婚姻法第十七条、第十八条所规定的夫妻法定财产制。
如果梳理一下，就会发现婚姻法第十九条的逻辑是，夫妻之间可以对财产归属作出约定。约定的内容是财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明，则适用夫妻法定财产制。约定的当然效力，对夫妻均具有约束力。约定的扩张效力，第三人知道约定的，在债务履行中对第三人具有效力。婚姻法第十九条仅仅规定了夫妻约定将婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的约定，对第三人所产生的效力。事实上，该款省略了其余两种情形约定的规定，而该两种情形，约定财产共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很简单得从第三款中推理出的。如果夫妻约定婚姻关系存续期间的财产所得归共同所有，依据权利义务相一致、权利义务相平衡的原理，该夫妻一方对外所负的债务，自然应由夫妻共同财产来清偿。如果婚姻关系存续期间的财产所得为夫妻共同所有，而夫妻一方对外所负债务却由夫妻一方的财产清偿的话，对第三人显然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻约定财产归各自所有的，夫妻一方对第三人所负的债务由夫妻一方的财产清偿，则夫妻约定财产部分归各自所有，另一部分归共同所有的，自认是以夫妻约定所确定的一方的财产清偿。当然，该夫妻一方所有的财产既包括夫妻一方名下的财产，也包括夫妻一方在夫妻共同财产中所占的财产份额。
上述“夫或妻一方对外所负的债务”的规定，既可以是尚未经有权机关以生效法律文书确认的，也可以是已经取得生效法律文书支持的债务。在债权人向债务人行使债权时，其可以依据上述规定向债务人本人及其配偶行使，也可以在生效文书确认
二、法律文书明确债务为夫妻一方个人债务时，不可以追加夫妻另一方为被执行人。
事实上这种情况极少出现，至少本人从未发现哪份生效文书中确认某债务为夫妻一方个人债务，与其配偶无关。但如果确实有生效文书这样确认债权了，则说明该债务具有人身属性，该债务应当责任自负，与其配偶无关。在执行过程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作为被执行人，也不能直接执行夫妻另一方的财产。但这只是问题的表明，执行中需要解决的问题是，到底哪些财产才是夫妻一方的个人财产。是按照物权法的规定来区分，还是按照婚姻法的规定来区分。区分夫妻一方的个人财产，主要是确认被执行人所有的财产，将其个人财产与其配偶财产以及夫妻共同财产加以区分。如果依据物权法关于物权的设立、变更、转让和消灭的规定，则不动产，以登记为准，动产以占有为准，法律规定登记可以对抗他人的动产不登记就不发生对抗效力。那么，无论在夫妻之间依据婚姻法的规定是一方财产还是夫妻共同财产，对于第三人来说，不动产登记在夫妻一方名下的，该不动产就为该夫妻一方所有；登记在夫妻双方名下的，该不动产就为夫妻双方所共有。动产夫妻哪一方占有就归夫妻哪一方所有。对于特殊的动产如车辆、船舶等，登记在夫妻一方名下就为夫妻一方财产，登记在夫妻双方名下的就为夫妻共同财产。而如果依据婚姻法来区分夫妻个人财产同夫妻共同财产的话，就应适用婚姻法第十七条、第十八条的规定来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产，如果夫妻对财产归属有书面约定的，则还要适用婚姻法第十九条。两种区分方式均存在缺陷。
如果仅仅依据物权法来区分夫妻个人财产与夫妻共同财产，也就是说婚姻法中有关夫妻财产制度的规定仅仅在婚姻关系当事人之间具备效力，对第三人不具备约束力。而现实是，夫妻之间出于各种考虑，其共同财产往往登记在一方名下，即使一方个人所有的财产也可能登记在夫妻双方名下或另一方名下。如果强制以物权法的关于所有权的归属原理来划分夫妻财产的话，有过多干涉夫妻内部财产划分的嫌疑。而且，夫妻财产及财产权益除物权之外还有债权、知识产权等等，该种划分方式未能涵盖上述财产权益。再者，严格按照物权法的原理来划分夫妻财产，会经常造成事实上对夫妻一方权益的侵害。也会增加夫妻一方与第三人串通制造虚假债务而侵害另一方权益的情况发生。如果仅仅按照婚姻法关于夫妻财产制度的规定来划分夫妻财产的话，第三人的权益往往被侵害。第三人往往无从知道债务人是否已婚，更不清楚其配偶为何人，也谈不上清楚债务人夫妻财产，而在执行程序中适用婚姻法的规定，则可能使第三人有合理理由相信为被执行人个人财产的标的突然变成了夫妻共同财产。
上述问题的焦点在于如何保护夫妻双方的利益以及与夫妻一方产生债务关系的第三人，更进一步则可归结为如何确立夫妻财产权属对外的公示性以及夫妻双方能够行使的权的限度。虽然婚姻法用三个条文规定了夫妻财产制度，但这些规定都是直接约束夫妻双方的，对第三人并不直接具有约束力。如果夫妻对财产归属有书面约定且第三人知悉该约定，则约定对其有约束力。如果第三人不知悉该约定，则约定对其没有约束力。在约定对第三人没有约束力的情况下，在第三人眼中，该对夫妻所适用的就是夫妻法定财产制。同样，夫妻对财产没有约定的话，也应适用夫妻法定财产制。问题是，对于夫妻关系之外的第三人，其往往无法清楚的区分夫妻所有的财产中哪些是婚姻法第十七条所规定的情形所得，哪些是婚姻法第十八条所规定的情形所得。第三人所获知的仅仅是上述财产的外在公示形式：登记或占有。而当第三人与夫妻一方发生债务关系时，如果对第三人适用的是婚姻法所确定的夫妻财产的话，那么其之前所面对的财产公示形式将只是一种水中月、雾中花。这样一来，第三人的利益无从保障，市场的交易安全无法保障。如果为了保护第三人的利益，夫妻一方擅自将登记在自身名下的或自己占有的财产，转让第三人，应用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理价款的话就可以取得该财产的所有权。同样，夫妻一方可以恶意造成一些债务，善意第三人仍可以向夫妻双方主张权利。上述两种情况下，夫妻另一方的利益将被侵害无疑。为了交易安全，第三人的利益一定要保护；为了家庭稳定，夫妻另一方的利益也一定要保护。折中的方式为，强化财产公示效力的同时，限制夫妻双方的权。即，夫妻之间财产的归属适用婚姻法第十七条、第十八条以及第十九条前两款的规定，夫妻财产对外的归属效力以其对外的公示形式为准。夫妻之间仅仅对日常家事具有权，对于对外较大的举债等活动，原则是仅对行为人发生效力。这样，婚姻法第十九条第三款应作修改，应将该款去掉，并在第十九条之后增加一条，为第十九条之一，“夫妻无证据证实第三人清楚某财产为本法第十七条还是第十八条所规定的财产范围的，该财产以其登记或占有形式对第三人具备效力。”“夫妻共同对外所负的债务由夫妻共同财产清偿，夫或妻一方对外所负的债务由夫或妻一方所有的财产清偿。”
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。
另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【摘要】目的为进一步完善我国药品广告法律规制提出解决措施，以供相关部门参考。方法采用比较分析法，从法律规制的角度，对目前我国药品广告存在的问题进行分析，探寻违法药品广告存在的形式和原因。结果与结论借鉴国外药品广告法律规制的经验，从原因出发，在强制审查、监管主体、广告内容和形式及惩罚措施方面提出了建议和意见。
【关键词】药品广告；法律规制；监管
药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。
【参考文献】
［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.
［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.
二、欧美国家关于涉外产品责任法律适用原则的最新发展
三、中国现行涉外产品责任法律制度存在的问题
四、思考与建议
一、问题的提出
20世纪60年代以后，国际私法中的侵权行为法律适用原则有了很大的发展，尤其在一些特殊侵权行为领域－如产品责任―新的理论和规则受到各国立法和司法实践的重视。原因是，随着国与国之间经济贸易的频繁，产品的跨国性日益普遍，产品责任问题也随之增加。一些国家在处理这类跨国产品责任案件时主张司法管辖权，而与该产品相关的其他国家或地区也提出类似的要求；进而对这类涉外产品责任应适用的法律，即准据法，也存在较大的分歧。如何解决这种跨国产品责任诉讼，成为各国国际私法领域又一个新问题。在我国，改革开放以来，对外贸易的扩大也带来了涉外产品责任法律问题，尤其在司法实践中经常会碰到一些棘手问题无法可依。例如：（1）当该产品责任侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）当中国消费者购买一外国产品而导致损害时，中国法院是否可以根据行为地法而适用外国法，使中国的受害人获得较高的赔偿？（3）如果产品责任案件中的双方当事人均是外国人，中国法院在审理该案时适用中国法是否有充分理由？诸如此类的问题对我国涉外产品责任法律制度的建立和完善提出了更为迫切的要求。
本文以此为切入点，通过比较分析对我国涉外产品责任法律适用问题作一初步探讨，以祺对我国加入WTO后面临的诸多产品责任诉讼提出一些建议和对策，供与会专家学者讨论。
二、欧美国家关于涉外产品责任法律适用原则的最新发展
一般认为，产品责任属于一种侵权行为。按照传统的国际私法，应适用侵权行为地法，即受害人的人身和财产受到伤害的行为地法。20世纪60年代以前，欧美国家大多采用对产品责任案件适用损害发生地的法律；70年代以后，随着现代科学技术的发展和贸易的全球化，产品责任引起的侵权行为地往往带有偶然性，且产品责任侵权与一般的侵权又有区别，最主要的不同是，其侵权行为地与受害人往往没有什么联系。因此，适用传统意义上的加害行为地法和损害发生地法，对一个受害人来说起不到应有的赔偿作用。基于这种特殊性，欧美国家首先放弃了侵权行为地法原则，引入一些新的、富有创建的规则。
第一，允许原告选择适用对其有利的法律。由于产品责任的特殊性，原告要证明被告的责任具有一定的难度，而被告在承担责任方面处于比原告更有利的地位。为了更好地维护受害人的合法权利，有的学者提出由原告（受害人）在所涉国家的法律中选择适用某一法律作为准据法。例如，美国的卡维斯教授提出了“优先原则”，认为原告有权从以下4种法律中作出选择：1、产品生产地法；2、原告惯常居所地法；3、取得产品地法；4、损害发生地法。1982年美国法院在“辛得尔诉阿伯特化工厂”一案中以“最有利于原告的法律”原则审理了该案，充分体现了保护消费者的利益。这一原则很快被美国各州的产品责任法接受，并运用到具体的个案中，即在产品责任诉讼中，如果各州对原告的利益规定不一致时，原告可以选择适用其中最有利于他的那个州的法律。
在欧洲一些国家的国际私法中，如1978年《奥地利联邦国际私法》、1979年《匈牙利国际私法》中，尽管没有如此明确规定法律选择的条件、顺序，但其确立的基本原则都倾向于有利于消费者和受害人，给消费者和受害人以最大限度的民事保护。
第二，适用最密切联系原则。这一原则是在美国的司法实践中确立的。最初在合同法律适用问题上得到突破，以后又运用到侵权领域。1971年，美国的《冲突法重述（第二次）》明确肯定了这项原则，并规定了一些“联系”因素供选择。如：1、损害发生地法；2、导致损害发生的行为地法；3、双方当事人的住所、国藉、法人所在地及营业地所在地法；4、双方当事人最集中的地方的法律。最密切联系原则的最大特点是灵活性，法院在处理复杂的产品责任案件时，可以根据具体情况灵活地选择最适合解决这类特殊侵权行为的法律。在欧洲一些国家中，最密切联系原则很快被立法采纳，并在司法实践中加以运用。如英国、奥地利、比利时、荷兰、瑞士等国家，以及海牙国际私法会议制定的有关侵权行为国际公约中都采纳了这一原则。事实上，在产品责任案件中，与产品责任有最密切联系的法律，往往是对原告比较有利的法律，这对保护原告的利益、保护消费者和受害人的利益是一致的。这正是当代产品责任法律适用的发展趋势。
第三，适用多项连接点、灵活选择法律适用原则。从80年代起，产品责任的法律适用已不同于一般的侵权行为法律适用。一些国家已对产品责任单独立法，制定特殊的法律适用原则；有的国家在冲突规范中采用多种连接因素以确定产品责任的法律适用。如1987年《瑞士联邦国际私法》第135条规定：涉外产品责任的原告可以在以下法律中选择：1、加害人营业地或习惯居所地法律；2、取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明其产品通过商业渠道进入该国未经他的同意。这样，原告可以通过多项连接点、而不是单一的连接因素选择法律。对于法律中列出的三个连接点，即加害人的营业机构所在地、惯常居所地或产品取得地，在产品责任案件中都比较容易确定，也方便审理案件的法院能及时、有效地保护受害者的利益。可以说，瑞士国际私法对涉外产品责任法律适用的规定比较合理，具有较大的针对性和可操作性。
除了在产品责任法律适用方面放弃了单一的侵权行为地法以外，欧美国家还注重产品责任方面的国际立法，强调国际公约的调整作用。目前，欧洲有两个关于产品责任实体法的国际公约：一是1976年通过的《斯达拉斯堡公约》，这是欧洲理事会为统一成员国的产品责任法而制定的。该公约对产品责任适用严格责任原则，并规定损害赔偿只限于人身伤害及死亡，不包括财产所造成的损失。公约最大的特点是，允许各缔约国继续保留有关产品责任的国内法，公约则作为对受害者提供更多救济手段的有效补充；二是1985年通过的《欧洲共同体产品责任指令》。“指令”也采取了严格责任原则，其赔偿范围包括了人身伤亡和财产损害，并对赔偿数额规定了最高限额。
由于上述两个公约都是区域性的，其适用范围仅限于欧洲一些国家。因此，制定一个普遍接受的国际公约已成为当代产品责任法发展的一个新课题。1973年，海牙国际私法会议通过了一项《关于产品责任的法律适用公约》，试图通过统一冲突规范来调和各国在实体法方面的冲突，这为国际上统一产品责任法律适用作了有益的尝试。该公约既保留了与侵权行为的法律适用基本一致的法律选择原则，又采纳了新的、多项选择的法律适用规则，不拘于单一的联系因素。公约规定的法律适用规则充分考虑到受害者与损害发生地国的利益，具有合理、灵活的解决问题的特点，已受到许多国家的关注。
三、中国现行涉外产品责任法律制度存在的问题
中国现行的产品责任主要以《民法通则》中的侵权行为规定为基本原则。1993年颁布的《产品质量法》虽然也规定了“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者承担赔偿责任”（第29条第1款），但其侧重点是“产品质量责任”，即产品的生产者、销售者不履行法律规定的产品质量义务，应承担相应的法律责任。因此，我国的“产品责任”制度往往与产品质量责任相混淆；其次，由于《产品质量法》第34条关于产品缺陷的认定、以及产品质量标准的规定不明确，致使国内学者对此也存在两种不同的观点：一种认为上述规定属于产品责任中的严格责任原则；另一种则认为该条规定不属于国际上普遍采用的严格责任原则。笔者认为，产品质量法不能等同于现代意义上的产品责任法。从现有的法律、法规来看，我国至今尚未建立系统的产品责任法律制度，涉外产品责任法律则更不健全，比较突出的问题是在涉外产品责任法律适用方面十分混乱，没有专门的规定。现行立法在法律适用方面存在的主要问题是：
第一，关于适用《民法通则》中的侵权责任规定。
《民法通则》第122条规定，“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。……”据此，一些学者认为我国的产品责任也适用严格责任。在司法实践中，因涉外侵权行为引起的产品责任，我们还援用《民法通则》第146条的规定，即侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。显然，这是一条涉外侵权行为之债的冲突规则，但它并没有进一步规定涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用原则。即如果在一起具体的涉外产品责任案件中，我们无法确定一个发生在中国境外的产品责任侵权行为，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一个国家的法律来确定当事人的赔偿责任？又如，当产品责任的受害方为中国人（即原告）时，我国法院是否可以根据行为地法（外国法）来确定赔偿的数额？显然，根据《民法通则》中关于一般涉外侵权行为的法律适用原则，并不能推导出对涉外产品责任这一特殊侵权行为的法律适用。
第二，关于《产品质量法》中对责任主体的规定。
93年的《产品质量法》第2条规定，“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法”。这一条款将产品责任义务主体的范围限制在中国境内，而对外国产品可能在我国境内引起的产品责任没有包括在内。这一规定显然不利于我国消费者向外国生产者或出口商提起产品责任诉讼，也不利于我国法院对涉外产品责任案件行使管辖权。
第三，关于产品责任的损害赔偿规定。
现行产品质量法对损害赔偿的规定只有补偿性赔偿。根据《产品责量法》第32条规定，对造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者的生活补助费等；对造成死亡的，规定了丧葬费、抚恤费等。赔偿范围很窄，赔偿数额较低，且没有规定精神损害赔偿。这在涉外产品责任案件中，对中方消费者的保护十分不利。随着大量进口商品投放到中国市场，由外国商品引起的产品责任问题也将随之增加。按照现行法律的损害赔偿规定，对生产者和销售者根本起不到惩罚和威慑作用，更不利于保护中国的消费者。
以上所举仅仅是立法上的不足。从法理上看，涉外民事法律关系需要实体法和冲突法来共同调整。对内国而言，这二部分法缺一不可。现在的问题是，现有的调整产品责任方面的法律大多是实体法，且主要考虑的是国内的情况，对涉外因素的法律规定很少或根本就没有规定；在冲突法领域，仅有的几条法律条款又过于原则、简单，缺乏可操作性。立法上的滞后必然导致司法上的矛盾和困惑，因为《民法通则》的原则规定留给司法的余地太大，而原本零星的国际私法又没有对针下药的规定，直接调整产品责任法律关系的产品质量法与消费者权益保护法又缺乏互相协调，……这些问题都是涉外产品责任立法中必须考虑的一些重要因素。
四、思考与建议
综上所述，中国现行的产品责任法律已滞后于社会的发展。由于国内立法阙如，国际立法又被拒之门外（我国至今没有参加有关这方面的国际公约），这在一定程度上保护了国内落后的产品生产，阻碍了我国对外贸易，影响了中国产品打入国际市场。在国人心目中“洋货”比“国货”好，大量外国产品充斥中国市场，导致中国产品在国内也找不到市场。其后果是，产品大量积压，工厂无法正常运作，工人也没有产品生产，这种不良循环已产生严重的社会后果。目前，我国正在为加入WTO作最后的准备工作，各方面的政策导向和法律制度正在完善。作为市场经济的产物，建立和完善我国的产品责任法律制度应列为首要任务，这对我国产品进入国际市场和外国产品进入我国市场都是不可或缺的。
鉴于此，笔者从本文论述的角度对完善我国涉外产品责任法律适用提出自己的看法。在修改、制定相应的法律时，我们应首先考虑以下二个问题：
其一，与国际“接轨”问题。
所谓“接轨”，一般是指我国的国内法如何与国际上的保护水平和保护标准相当。法律上的接轨不比其他物质领域，可以引进或购买。即使制定一部高水平的法律，也不一定能产生良好的社会效果。因此，笼统地讲接轨是不准确的。就产品责任法而言，“接轨”主要应考虑二方面因素：一是可能性。我国现行的产品责任法律对有关产品责任的规定过于原则、抽象，且至今还没有涉外产品责任的法律适用专门规则，与发达国家相比距离太大，难以接轨。如关于损害赔偿的数额，发达国家的高额赔偿与我国较低的赔偿标准相差很大。这些距离主要与经济发展水平有关。在现有条件下，这些领域“接轨”的可能性不大；二是必要性。由于产品责任已不再是国内法所能解决的问题，各国都十分重视这一领域的国际做法，采纳国际公约的有关规定。这个问题涉及到国际法与国内法的关系，即怎样使国际公约或惯例纳入本国法中。例如，关于产品责任的概念。目前国际上较为通行的观点是，产品责任是指产品因存在缺陷，导致消费者、使用者或其他第三人的人身伤害或财产损失而应承担的侵权赔偿责任。可见，产品缺陷是承担责任的基本条件。一般认为，产品缺陷主要指产品安全性方面的缺陷。判断“缺陷”的标准并不仅仅以有关行业标准为依据，而是看该产品是否安全，是否对使用者造成危害。这里，“安全”是首要因素。我国对产品责任的看法与上述观点不同。比较权威的意见有二种：一是产品责任是指产品质量责任，即产品质量不符合国家的有关法律、法规、质量标准等要求，给消费者或使用者造成损失后应承担的责任。如行政、民事和刑事责任等；二是产品责任是指因产品质量不合格造成他人人身伤害或财产损失应承担的侵权赔偿责任。比较我国与国际上的通行做法，其分歧是明显的。我国的产品责任概念主要以产品质量为中心，质量不合格或不符合特定要求是承担产品责任的基本条件。这里，产品“合格”与否是首要指标。“不合格”与“缺陷”是衡量产品的二种方法。因此，我们应在观念上、法律界定上将“产品”、“产品缺陷”的定义、标准与国际接轨，这也是适用国际公约或国际惯例的前提。
其二，关于国际保护与涉外保护问题
产品责任的国际保护有二方面含义。一方面是指内国通过国家的“公”行为（如立法）去履行自己参加或缔结国际公约的义务；另一方面是指国际间（或地区）对产品责任问题所制定的统一规则。前者要求内国在制定有关国内法时考虑到国际公约的“最低要求”，至少不能与参加的公约相冲突。大多数国家都通过修改或制定法律的形式来协调与公约的关系，使本国法达到国际保护标准。如欧共体一些国家为了执行“产品责任指令”，纷纷修改或制定本国的产品责任法。
对于产品责任的涉外保护，我们认为它与国际保护不同。“涉外”，是指内国对含有外国因素（Foreignelements）的民事关系的总称。本质上它是内国法的规定，不涉及国际法问题。内国一般在国际私法领域对涉外民事法律关系作出规定。如有关涉外的物权、债权、婚姻家庭关系、财产继承、以及涉外的产品责任和知识产权等。就此而言，产品责任的涉外保护是一国国内的民法问题，属于私法领域。从某种意义上说，只有完善内国的涉外法律制度，才能提高内国的国际保护水平。
鉴于以上思考，笔者提出以下建议：
第一，加快涉外产品责任的冲突法立法。
从国内立法的角度，与涉外产品责任法关系最密切的是国际私法。从某种意义上说，加强我国的涉外产品责任立法，其首要任务是制定涉外产品责任的管辖权原则和调整涉外产品责任的冲突规则。我国至今没有一部国际私法典，现行调整国际私法方面的法律、法规大多规定在不同的法律、法规里（如前所述）；还有相当一部分是司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中有18条20款，以及关于涉外经济合同法若干问题解答中有11条24款。可以说，这些条款包括了我国国际私法的主要内容。从现有的法律来看，我国国际私法的特点是：立法少而司法解释多；实体法多而诉讼法少；基本原则多而具体规定少。
就涉外产品责任法律而言，现行国际私法主要根据民法通则中关于侵权行为的法律适用规则和民事诉讼法中有关涉外民事诉讼程序的规定来处理。由于法律本身规定得比较简单、原则，或根本就没有规定，司法实践中也就无法可依，或无法正确适用法律。有关涉外产品责任的管辖权与法律适用问题，至今没有专门的法律规定。因此，在完善我国国际私法时应增加以下内容：
1、关于涉外产品责任案件的管辖权
管辖权是涉外民事法律关系中首先要解决的一个重要问题。我们在确定涉外产品责任案件的管辖权，应遵守两个基本原则：一是维护我国法院对涉外产品案件的管辖权；二是便于我国消费者和使用者对外国生产者和销售者。
根据我国现行民法规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身伤害的行为，属于侵权行为。根据我国民事诉讼法第22条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖。”以侵权行为地确定管辖，便于法院调查证据，并可节省诉讼费用。对于什么是侵权行为地，按照一般立法通例，侵权行为地应包括行为实施地和损害发生地。我国审判实践也对侵权行为地作扩大解释，即行为实施地和损害发生地均包括在内。在制定我国涉外产品责任法规时还应具体明确以下原则：
行为实施地，即把加害者采取导致损害行为的所在地视作侵权行为地。如在法律条文上可表述为：凡是在中国境内制造、销售、装配和修理的产品，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；
损害发生地，即把受害者受损害的地方视作侵权行为地。在法律上可表述为：凡损害结果发生在中国境内的，其产品责任诉讼应由中国法院管辖；
此外，作为例外规则，应允许法官有一定的自由裁量权，即允许法官根据具体案件，作出灵活的裁定。如，对我国法律没有规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权是合理的，中华人民共和国法院可以对该案件行使管辖权；反之，如果法律规定我国法院对该案享有管辖权，但法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均不方便，而其他法院对该案的审理更方便时，法院也可以决定不行使管辖权；或者，法院对享有管辖权的案件，认为其不能提供适当的救济，也可以决定不行使管辖权。
在司法实践中，涉外产品责任案件的特点主要表现在因进出口产品的缺陷而引起的侵权行为的产品责任。对有合同关系的产品责任，一般按照与合同有关的法律进行调整。如果合同责任与侵权责任发生竟合，受害人既可以根据合同要求被告承担违反合同中有关产品品质规定的违约责任，也可以要求被告承担致人伤害和财产损失的侵权责任。究竟以何种理由为依据提讼，法律应明确规定，允许原告选择对其最为有利的管辖地提讼。
2、关于涉外产品责任案件的法律适用。
涉外产品责任案件中的法适用问题，一是本国法的规定，二是该法律关系所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定不一致而产生的法律冲突。适用何国法律，直接牵涉到能否有效地维护当事人的合法权益，尤其是对受害人的合理保护。我国现行法律有关法律适用原则的规定主要在《民法通则》第8章、以及最高法院的有关司法解释。如：
――中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。（《民法通则》第142条）
――关于产品责任侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。（《民法通则》第146条）
上述规定过于原则，缺乏操作性。建议在修改法律时，确立以下具体原则：
1、最密切联系原则。侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家的法律。对最密切联系的推定，应具体规定一些因素。如，对因产品缺陷导致身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所在地国家的法律；因产品缺陷导致受害人死亡的，应适用死者遭到致命伤害时的所在国法律。
2、原告选择法律原则。对于因产品缺陷造成受害人人身、财产损失的，允许原告选择以下法律：如侵权行为人的营业地、或习惯居所地国家的法律；或者是获得产品所在地国家的法律，除非该侵权行为人能证明该产品未经其同意而在该国出售。
3、补充原则。如适用上述规则而推定的法律与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，可以适用另一国家或地区的法律。
将最密切联系原则作为涉外产品责任法律适用的基本原则，又增加了适当的限制条件，使法律适用更趋灵活、合理，这也是当代侵权行为法的发展趋势。
值得一提的是，中国国际私法学会有关专家起草了一份《中华人民共和国国际私法（示范法）》草案，其中对涉外产品责任的法律适用作了专门规定。“示范法”第126条规定：产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所或惯常居所地或者被请求人承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如直接受害人的住所或惯常居所地，同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或者惯常居所地法。这条规则吸收了国际上的通行做法，对完善我国的涉外产品责任法律具有重要意义。
第二、遵守并适用“国际惯例”
一般认为，“国际惯例”（internationalcustom）是国际法最古老而重要的渊源，是国家间对于某种特定情形采用的某种特定的行为，并由此形成的习惯。这种习惯为国际社会共同遵守，经过相当长时期后，各国以明示或默示的方法承认该习惯具有法律上的约束力，成为国际法的不成文法规。可以说，大多数国家都承认或接受国际惯例，并将它纳入本国法范围，甚至高于本国法。我国在80年代立法中已明文规定，对于涉外民事法律关系的法律适用，在我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定时，可以适用国际惯例。在90年代一些立法中，尤其是一些专门领域的法律，更体现出尊重国际惯例原则。如1993年的《海商法》、1996年的《票据法》和1996年的《民用航空法》等。
就涉外产品责任法而言，我们所谈的国际惯例主要是指，作为通例并被接受为法律的那部分国际习惯法，它已成为国际私法的一种“法源”或“法的渊源”。例如，关于法院管辖权或程序法规则方面的惯例，虽无直接的肯定性规范，但却存在这样一个限制性规定，即国家在行使立法或司法管辖权时不能超越一定的界限，如果超越了，其立法或司法行为或判决都不可能得到其他国家的承认和执行。最简单的例子就是，未经其他国家的明示或默示，一国不得审理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的的案件。在涉外产品责任案件中，管辖权与程序法规则的重要性已不必重复。我们要强调的是，在这些领域尊重国际惯例是十分重要的，这也是与国际“接轨”必不可少的内容。
我国现行法律对适用“国际惯例”的规定有以下三个特点：其一，可以适用的情况。在我国法律和我国参加的国际条约没有规定的情况下，可以适用国际惯例。（如《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《票据法》第96条、《民用航空法》第184条都有类似的规定）其二，不能适用的情况。对违反我国社会公共利益的，则一概不能适用。其三，在诉讼程序方面，至今未规定在必要时可以适用国际惯例。我们认为，这个空白应予填补。在修改我国的民事诉讼法时应增加这方面的规定，同时，在国际私法立法中，对涉外民事诉讼规则应加以具体规定，增加在必要时可适用国际惯例的规定。
第三，应加入《产品责任法律适用公约》
1972年的《产品责任法律适用公约》（以下简称“公约”）是海牙国际私法会议通过的一个重要公约，也是迄今为止唯一一部国际性产品责任法律适用公约，我国至今还没有参加。学术界大多数的观点是，我国现阶段加入公约的条件还不具备，主要理由是：我国产品质量法与发达国家的法律差距太大，而公约的规定对发达国家较有利。如公约对法律适用问题规定为适用被害人的惯常居所地及损害发生地法。在因中国产品质量问题而引起的诉讼中，适用被害人国家法，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者的处罚又十分严厉，如此将会加重我方的赔偿责任。
一、公司设立登记的相关法律规定及其阐释
我国《民法通则》、《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》中都有关于公司设立登记的规定。
《民法通则》第41条第一款规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”第二款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记取得中国法人资格。”
《民法通则》第51条规定：“企业之间或企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”
根据《民法通则》的上述两条规定可以看出，公司作为一种企业法人，在程序上只要“经主管机关核准登记”，就可以“取得法人资格”。主管机关的核准登记是公司取得独立的民事法律主体资格的充分且必要的条件。至于主管机关核准登记的具体标准、依据和程序以及核准登记这种法人资格是以何种具体形式表现出来或予以证明，作为“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的纯粹的私法，《民法通则》对此不宜作出规定，也没有作出规定。换言之，《民法通则》仅仅是因为将其调整的法律关系的主体定位于公民和法人，所以才有必要对公民和法人作一个概括的说明。公民作为自然人，其民事主体资格是基于出生这一法律事件而产生：“法人”作为法律拟制的人，其民事主体资格则是基于法律拟制的行为而产生。这种“法律拟制”的行为，在世界各国的实践中通常表现为由具有公共性质的社会组织机构或国家机关进行注册或登记，通过这种注册或登记赋予一个组织以法律拟制的独立“人格”。
《民法通则》第45条规定：“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。”
联系前文有关取得企业法人资格的规定可知，这条规定的合理解释是，企业法人只有在向登记机关办理注销登记和公告之后，其民事主体资格才消灭。换言之，只要企业法人登记的效力还在，公司的民事主体资格就一直存在。
《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”第49条规定第一项规定，企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。按照该条文的字面意思，核准登记的法律意义还包括对企业法人经营能力的界定，超出核准登记的经营范围即构成非法经营。但仔细分析条文所涉及的法律主体及规定的权利义务关系，就不难发现，《民法通则》第49条的规定实际上明显违反了其在“基本原则”一章为自己界定的调整范围。作为一部典型的私法，《民法通则》不应当规定追究企业法人的行政责任和刑事责任的情形。尽管由此体现出当时的立法者借助行政机关的核准登记来确定企业法人的行为能力的意图，但该法的其他条文中，既未明确规定企业法人的行为能力以核准登记的经营范围为限，也没有在罗列的无效民事行为条款中明确将企业法人超出经营范围的经营行为列入其中。并且，在理论上，企业法人的行为能力不仅包括实体法上的行为能力，还包括程序法上是行为能力，最典型的如诉讼能力，即使是实体法上的行为能力也大大超出核准登记的经营范围，因为企业法人的生存和发展所涉及的实体法领域决并不以经营范围所列举的事项为限。在广告、保险、侵权、社会捐赠等诸多领域，企业法人的合法行为背后实际上具有更多的权利能力和行为能力支撑。在实践中，考虑到交易安全的需要，司法机关在审理案件时也并非是将所有超出核准登记的经营范围的民事行为认定为无效，特别是在合同已经实际履行完毕的情形下；所谓的超出经营范围构成非法经营的情形，通常是指没有特许经营的资格而从事了必须经特许才可从事的特定的经营事项，仅在此等特殊情形下，特许经营范围才具有赋予特定企业法人特殊的行为能力的法律意义。
简言之，公司设立登记在私法上的最主要的意义仅仅在于-赋予并证明公司作为法律所拟制的“人”所具有的类似自然人的独立的民事主体资格，而不论公司设立登记以何种具体形式表现出来；主管机关核准登记的经营范围仅在极少数的情形下，作为判断公司所为民事行为的有效与否的标准之一。
《企业法人登记管理条例》与《公司登记管理条例》有关公司设立登记的主要规定如下：
《企业法人登记管理条例》第3条第一款规定：“申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。”第二款规定：“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”
《企业法人登记管理条例》第16条第一款规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行帐户、签订合同，进行经营活动。”
《公司登记管理条例》第3条第一款规定：“公司经公司登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”第二款规定：“自本条例施行之日起设立公司，未经公司登记主管机关核准登记的，不得以公司名义从事经营活动。”
《公司登记管理条例》第22条规定：“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行帐户，申请纳税登记。”
与《民法通则》所具有的纯私法性质不同的是，从调整对象的角度看，《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》属于纯粹的公法。它们立足行政机关管理的实际，较为详尽地规定了作为相对方企业法人包括公司，在营运过程中所应当履行的公法上的登记义务及其法律后果，以及作为行政主体的行政机关行使行政管理权，进行工商登记的程序、条件或标准。因此，在设立登记方面，《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》较之《民法通则》，更为具体地规定了公司作为企业法人，其设立登记的直接的法律后果和表现形式，即领取《企业法人营业执照》之后，公司才告成立，才取得法人资格和经营资格，才有资格刻制印章、开立银行帐户、申请纳税登记。简言之，仅在公法上，签发和领取《企业法人营业执照》才占据公司设立登记的核心地位，具有实体法上的意义；在私法领域，《企业法人营业执照》只具有程序法上的意义，即作为公司具有法人资格的证明。二、公司设立登记的法律性质和法律效力
尽管公司设立登记在公法和私法上均有上述相关规定，但并不能当然地认为公司设立登记就是兼有公法性质和私法性质的混合行为。行为的性质不同，受到的调整规则也就不同；调整的规则不同，对行为效力的认定及其所产生的法律后果也就不同。因此公司设立登记的法律性质问题在公司法领域大有考究的必要。
公司设立登记的性质之争主要集中于它是行政行为还是民事行为，或者是兼有两种性质的混合行为。
在公法上，判断一个行为是不是行政行为，可以从以下几个方面进行考察：一是行为的主体，行政行为的主体必须是依法享有行政权力、履行一定行政管理职能的国家机关或国家机关内部特定的机构以及被授权或受委托的社会组织；二是行为的权利或权力属性，作出行政行为所凭借的法律支撑是国家行政权，这种权力具有职权和职责双重性，是不得任意处分的；三是行为的法律效果，行政行为是行政公权力作用于公民或法人私权利的行为，必定对公民或法人的私权利产生一定的影响，这种影响往往具有某种程度上的广泛性。
与此相对应，行政行为与民事行为的区别也可以从以上三方面进行考虑。首先，民事行为是发生在平等主体之间的，基于这种平等，当事人双方可以自愿协商设立、变更或终止双方之间的财产关系和人身关系；而行政行为的主体双方地位是不平等的，一方因为处于代表公共利益和国家利益的应然地位，而享有一定的优先权、优益权，其意思表示具有一定的主导性，另一方则处于被管理的地位，其意思表示具有服从性。其次，民事行为作出的法律依据是私法上的权利义务，受到私法的调整，当事人双方可以充分协商根据意思自治来重新调整双方之间的权利义务关系，行为合法所着重强调的是实体上的真意性，而行政行为作出的依据是公法上的权力义务，受到公法的调整，行为的作出通常受到法律的严格规制，着重强调的往往是程序上的合法性。再次，民事行为的法律效果的影响范围往往只在一部分私人主体之间发生，不具有广泛性，而行政行为则不然。
在我国，公司设立登记由申请、受理、审查、核准、发照和公告等程序组成。这一系列的行为主要发生在公司的设立人或发起人与工商行政管理机关之间。诚然，并非行政机关作出的行为都是行政行为，但是从以上三方面进行综合考量，公司设立登记行为可以认定是行政行为。从主体之间的关系看，公司设立人或发起人显然是处于行政管理的被管理人地位，而工商行政管理机关处于管理人的地位，尽管从法治的角度看，两者多受到法律的约束，都应当依法办事，但两者在实体上的权利义务关系实际上无法等量齐观，可以说是不平等的。例如，在审查、核准的环节上，行政机关明显处于意思表示的主导地位。从行为的法律依据看，公司设立登记的当事人双方都必须严格按照法律法规规定程序和条件行事，双方都没有协商变通的余地。从行为的法律效果看，公司设立登记实际上是通过国家机关的公示行为创设新的独立的法律主体资格，行为的影响不仅明确设定了设立申请人与所设立的公司的财产权的界限以及法律责任界限，更为重要的影响是凭添了一个法律主体，而这个法律主体将可能与其他众多的法律主体发生法律关系，并以自己的财产独立地承担责任，这种影响的范围较之一般的民事行为要广泛得多。
值得一提的是，最近由国务院法制办所制订的《中华人民共和国行政许可法（草案）》已经将企业法人登记明确纳入行政许可的范畴，该草案第15条规定，行政许可的种类包括特许、许可、认可、核准、登记。第20条规定：“登记，适用于确立特定的民事权利能力和行为能力的下列事项：（一）法人或者其他组织的设立、变更、终止；（二）法律、行政法规规定适用登记的其他事项。”草案的第六章第五节专门规定了登记程序。
如果说，草案的上述规定采纳了将公司设立登记归入行政行为的理论观点，那么在关于该草案的说明中，则间接地回应了理论界和实务界关于登记问题的困惑与争议。由于现实生活中，大量的由行政机关所为的登记行为，如户籍登记、婚姻登记、收养登记、抵押登记以及企业法人的设立登记，其法律效力和法律后果通常都显现于私法领域，直接地影响私法主体的权利义务关系，因此，即使这些行为由行政机关以行使行政权力的方式作出，产生较为广泛的影响，人们仍不由得质疑其行为的应然性质；也正因如此，草案的说明对登记的适用范围特别作了如下说明：“鉴于对特定民事关系、特定事实的登记事项，在性质、特点、程序、法律后果上不同于行政许可，因此，对这类登记，依照有关法律、法规的规定办理，草案规定不适用本法。”这一说明的内容反映在草案的第3条第二款，即“行政机关对机关内部人事、财务、外事等事项的审批以及经登记确认特定的民事关系、特定事实，分别依照有关法律、法规的规定办理，不适用本法。”
草案如此规定的法理依据何在？法人或其他组织的设立、变更、终止登记与户籍登记、婚姻登记或其他登记有和区别？解决了这些问题，公司设立登记的法律性质和法律效力问题也就不证自明了。
在法理上，引起法律主体之间权利义务关系设立、变更、消亡的行为或事件被称作法律事实。法律行为包含法律关系主体的意思要素，是以法律关系主体的意志为转移的；法律事件则是不以法律关系主体的意志为转移的。根据各国民法的基本原理和人权理论，自然人民事主体资格就是基于自然人出生这一法律事件而取得，也只能基于自然人死亡这一法律事件而消灭，即使对于被判死刑的人而言，在其未被执行之前，其法律主体资格依然存在。因此，户籍登记只是行政机关对公民基本状况进行记载以辅助其他行政管理行为的一种行政手段而已，在纯私法的民事法律关系领域除了可以证明涉及年龄的行为能力，如法定婚龄所表征的结婚的行为能力，几乎没有实体上的法律意义，其程序上的法律意义也只是体现在对公民住所的确认以便为通知性的法律行为提供准据。而法人民事主体资格的取得则依赖于“法律拟制”的行为，并以此取得“对世”的效力，即对所有其他法律主体宣称自己具有独立法律人格的效力。一般的民事主体为设立法人的行为，例如，发起人出资合议组建公司的行为，因为是一种意图人为地创设法律主体资格行为，而不是一种法律事件，所以要想取得“对世”的效力，就必须经由公权力主体的认可和公示。否则，仅以自然人之间的协议就能取得对抗第三人的效力，例如公司出资人的有限责任，在未有相关法律认可的情形下是不可想象的。因此，在历史上，以公司的形式经商是一种特权，政府对颁发公司营业执照的控制非常严格。即使在今天高度发达的市场经济体制中，西方各国的公司法对公司设立大都采取了准则设立主义，但公司设立登记制度仍然健在，并且多由行使公权力的主体进行登记。
婚姻登记、收养登记与户籍登记、法人设立登记不同，其并不涉及法律主体本身的主体资格问题，而只是事关主体之间权利义务关系的设立、变更和终止。由国家对其进行登记的原因在于这种身份关系的设立、变更和终止往往与社会的善良风俗有关，需要一定程度的法律控制。登记在这些私法领域的效力并非是创设法律主体资格或为其他行政管理行为提供辅助手段，而是直接通过法律的强制性态度，对这些私意行为的效力追加的公共意志的认同，缺乏或违背这种公共意志的认同，将得不到公权力的保护，甚至将招致公权力的制裁。
至于前文所提到的抵押登记，其在公法上的意义仅在于为一些重要物质的流通建立一种信息收集系统，在本质上仅仅是其他行政管理行为的辅助手段，在私法上的效力仅仅是通过公权力的登记，取得公示公信的效力，用以对抗第三人。
在实际生活中，由行政机关进行的所谓“登记”行为还有很多，在此恕不一一列举。概言之，这些登记行为大致可以分为两类：一类是能够通过对登记申请的审查核准，直接体现行政机关管理意志的登记行为，这类行为将直接改变登记申请人的在私法上的权利义务关系或状态，如公司的设立登记、婚姻登记、收养登记，都是广义上的行政许可行为；另一类是不需要行政机关审查核准，不体现行政机关管理意志的登记行为，这类行为并不直接或实质性地改变登记申请人在私法上的权利义务关系，如户籍登记、抵押登记，都是一种辅的准行政行为，在私法上的意义仅仅在于证明民事主体之间的权利义务关系。
需要指出的是，尽管上述登记行为的主要效力均体现在民事主体之间的民事法律关系之中，但并不能就此认为这些登记行为就是民事行为或是兼有两种性质的混合行为。从某种程度上讲，现代公共行政的发展方向就是要改变以往传统的计划经济模式下，单纯依靠“命令-服从”式的管理手段，而是要充分利用经济杠杆，经济手段，其主要表现形式就是要通过对市场主体的非命令式的调控手段，通过作用于市场主体在民事领域中的权利义务状态来实现对社会经济的管理。例如，对自然资源以及稀缺的社会资源的许可使用，在表面上是一种市场交易行为，但就出让方国家而言，尤其是国家的代表-政府而言，其行为应当严格受到公法的调整，而不能完全根据自己部门的利益要求将这些资源的以任意方式、价格或条件出让，按照《行政许可法（草案）》的规定，这种行为明确地属于行政特许的范畴，必须通过公开招标或拍卖的方式择优出让。因此，尽管公司设立登记的最重要的效力在于创设了民事法律主体资格，但公司设立登记这一行为仍然是行政行为，确切地讲，是一种行政许可行为。进言之，应当扬弃具有私法效力的行为就是私法行为的理念。公司设立登记是公法行为，但其效力却主要体现在私法上。
三、公司设立登记与《企业法人营业执照》
由于公司设立登记的直接法律后果表现为《企业法人营业执照》的签发和领取，并且《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》都规定，公司领取《企业法人营业执照》方取得法人资格，方可从事经营活动。因此，《企业法人营业执照》往往被认为同时具有证明公司民事主体资格和合法的经营能力的双重功能。又因为工商行政管理机关将吊销公司的《企业法人营业执照》作为常用的行政管理处罚的手段之一，因此，怎样认定被吊销《企业法人营业执照》的公司的民事主体资格就成为司法实践中不容回避却又颇有争议的问题。廓清公司设立登记与《企业法人营业执照》之间的关系，将有助于给出一个合理的解答。
