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合同，亦称契约，原本是私法的范畴，将其移植到行政法领域的结果，就使行政合同具有了它有别于一般具体行政行为和一般民事行为的特殊性，成为一种“混合性合同”，其特殊性主要体现在两方面：一是在主体地位不对等的前提下，达成双方协商一致的合意；二是合同虽具有公益性的内容，但却以私法上的契约形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
具有公益性，也是行政合同与民事合同的主要区别点。行政合同是为实现行政目的而设定，在传统行政法理论中，它属于公法的范畴，不少学者认为它也是一种行政行为，因为它所具有的公益性已决定了合同的根本属性。但由于存在一定给付内容的对价关系，混杂着一定的民事权利义务，必须以契约这种“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契约这种私法形式时，也必然要援用相关的民法原理，如合同的要约与承诺、契约自由、缔结契约的行为能力、、合同的效力、不可抗力等等。这些民法规则在行政合同中的大量援用，使这些合同的“私法”味道更为浓厚，民事性质更为明显，行政和民事的混合特性更为突出。
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
不少行政法学家主张行政合同属于行政行为，其所产生的纠纷只能通过行政复议和行政诉讼的行政救济的途径解决。更有学者认为：“在行政契约纠纷进行司法救济上，则应肯定行政诉讼制度是唯一的司法救济途径，这是我国根据法律关系性质而区别救济途径的制度下，行政契约作为行政法上的争议从性质上排斥其他司法救济途径的结果。”（参见余凌云：《行政契约论》184页）这种根据法律关系性质区别救济途径的观点是符合我国传统的法律救济理论的，但本人仍然认为这些观点过重地强调了行政合同的行政特性而忽视合同的民事权利义务关系和行政合同违约中存在的民事法律责任承担问题。排斥民事救济途径，单用行政复议和行政诉讼制度是无法满足解决行政合同纠纷需要的，因为围绕权力支配关系而建立的我国现行行政救济制度并没有给行政合同留下空间，它只是一种为相对人提供的单向救济的制度：（1）诉讼的提起和举证责任的分配，不利于作为合同一方的行政主体寻求救济。首先，行政主体没有提起行政复议和诉讼的法定权利，无法主动寻求救济；其次，当相对人提起请求赔偿的诉讼时，举证责任完全在行政机关一方，责任分配明显不公平；（2）无法通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政相对人的民事赔偿责任，因为行政救济程序只着重于对具体行政行为的合法性审查而缺乏对相对人的民事责任确认的机制；（3）行政法对单向性行政行为的程序要求极其严格，通过行政复议和行政诉讼处理行政合同纠纷时，也必然要进行同样的行政程序合法性审查，这也使行政主体在复议和诉讼中处于不公平的劣势。可以认为，现行行政救济制度的单向性构造不能满足行政合同救济的需要。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
转贴于
在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（1）明确将行政合同与具体行政行为并列纳入行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥双方的行为，行政合同的纠纷已可以纳入行政诉讼的受案范围。最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为” 定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义排除了类似行政合同之类的双方行为进入行政诉讼受案范围的可能性。但这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。1999年的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对此进行了修正，取消了对单方行为的限定，恢复了《行政诉讼法》所规定受案范围。但要将行政合同的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。
（2）在行政诉讼的基本原则继续适用的基础上，引入民事救济的基本规则，构建双向性的救济结构。对涉及行政合同的诉讼，有范围、有限度地引入民事救济的规则，包括：第一、在诉讼权利方面，增加行政机关提起诉讼和提出反诉的权利，将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构，但其适用范围应限制在涉及行政合同的行政诉讼；第二、在适用调解原则方面，改变行政诉讼不适用调解的规定，允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决合同纠纷，但其适用范围应限制在涉及民事性利益的行政合同纠纷；第三、在合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉，对合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；第四、在违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决；第五、在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚的问题时，则仍由行政机关负责举证。此外，应当特别注意的是，在对行政救济进行改造时，须维护行政救济基本原则在救济制度中的主导地位，对诉讼案件审理的重点仍应是以行政法为依据对行政机关的行为进行合法性审查，这样才能使救济制度与行政合同的根本特性相适应。如果不考虑行政救济自身的特殊意义，使主体与审查内容都与民事救济一样的话，那还不如对民事救济进行改造，这样更为简单和方便。
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献
1、余凌云著《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版。
一、群体性行政纠纷概述
群体性行政纠纷是指一定数量的人因不服政府的行政行为而引起的纠纷，它是多种社会矛盾聚合的产物。它的实质是行政争议的一种。引发群体性纠纷的原因很多，从社会角度看，我国在就业、劳动关系、收入分配、医疗卫生、环境保护、社会关系等方面面临着多种挑战。从政府角度来看，群体性行政纠纷的发生与人民对政府的信任度下降有一定的关系。群体性行政纠纷主要呈现以下特点：一是多样性，体现在引发纠纷的因素多以及纠纷涉及的人多。二是复杂性，由于群体纠纷的产生多与社会转型期法律规范不明确、政策滞后等因素有关，加之涉及人数众多，这些人容易形成一个利益团体，并带有“弱势群体”的标签，常常会在舆论的支持下对当地政府形成极大的压力，使纠纷的处理难度增大。三是危害性，群体性行政纠纷的多样性和复杂性决定了它的危害性。我国目前的行政救济制度主要有：一、行政复议制度，它是行政机关自我纠错的监察制度，这种制度是对具体行政行为的合法性与适当性进行审查，是一种事后的救济措施。二、行政诉讼制度，它是运用司法程序对行政机关进行监督，从而规范行政机关的行政行为，进而保护行政相对人的合法权益。它仍是一种事后监督措施。三、制度，作为我国所独有的制度，它也是解决纠纷的重要途径。
二、我国行政救济制度存在的问题
虽然我国有多种行政救济方式，但群体性行政事件还是频繁发生，是因为我国的行政救济制度存在问题：
（一）受案范围以及群体性行政纠纷涉及的行政行为的可诉性受到限制
根据我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为是被排除在审查范围之外的，在审查具体行政行为的时候，可以附带审查抽象行政行为，并且抽象行政行为与具体行政行为在认定上具有一定的模糊性和不确定性。而正是因为认定上的不确定性，使得许多行政行为就直接被归入抽象行政行为的范畴，从而使得许多群体性行政纠纷难以进入行政复议或者行政诉讼的救济渠道中，使纠纷难以得到有效的解决。在法律缺位的情况下，合法权益被损害的行政相对人为了维护自己的合法权益，就只能采取暴力行为，最终演变为一场。[1]
（二）合法性原则与群体性行政纠纷涉及的行政行为的审查制度受限
就目前的实践来看，我国法院并不能有效地审查行政行为的合法性，尤其是对前提性行政行为的审查，这就导致当事人的合法权益在这种程序下难以得到充分的救济，不少行政复议与行政诉讼也最终流于形式，为人们所诟病。同时，法院对合法性审查原则的运用实际上直接影响着案件审理质量，但是，实际情况却是法院对于合理性审查的含义以及范围的界定并不明确，这就使得合法性原则在实际审判中被机械化的运用，无法起到其应有的作用。行政案件的审判没有明确的审查原则，行政争议无法得到彻底有效的解决，行政纠纷就难以化解。即使群体性行政纠纷最终进入了法律救济途径，但其实质争议仍然无法得到彻底解决，一旦矛盾激化，则很可能导致的爆发。
（三）行政复议与行政诉讼衔接制度与群体性行政纠纷的实际解决
当前社会矛盾严重，行政纠纷日益增多，尤其是群体性行政纠纷问题愈发严重，而且该类行政纠纷除了具有人数众多的特点外，其往往涉及到人民群众的切身利益，因此矛盾比较尖锐，往往难以调和。现行的行政复议措施与行政诉讼措施衔接中的复议选择模式与行政复议机关维持原行政行为的规定阻碍了行政纠纷的解决。一方面，不利于复议机关履行其职责，导致复议维持率过高，最终使得行政复议流于形式，难以化解纠纷，反而将大量的行政纠纷推入行政诉讼； 另一方面，过高的行政复议维持率大大激化了矛盾，使得本就尖锐的矛盾进入诉讼程序，而行政诉讼实际上也难以解决该纠纷，从而加大了行政诉讼的审判难度。
三、完善群体性行政纠纷的行政救济制度
（一）将抽象的行政行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围
法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”[2]在司法实践中，人民法院审理案件是依据法律的授权。大部分具体行政行为都是依据行政机关抽象的行政行为作出的，如果人民法院无权审查抽象行政行为的合法性，那么具体行政行为是否合法就无从得知，这就导致行政案件审理起来比较困难。所以，必须将抽象的行政行为纳入行政复议与行政诉讼的受案范围。
（二）前置性行政行为合法性审查的立法完善
应从两个方面对其进行完善：第一，对属于人民法院行政案件受理范围的前提性行政行为，如果尚在行政诉讼期限之内，且当事人之间对该前提性行政行为的合法性提出异议的，人民法院应告知当事人可以直接对前提性行政行为提起行政诉讼，并告知不时对前提性行政行为合法性的司法推定和认知后果，以避免由于当事人主观因素而导致人民法院诉讼成本的增加。这里的关键是要借鉴前述前提性行政行为的证据定位，建立人民法院认定规则，以确保司法认定或者认知的准确。[3]第二，对属于人民法院行政案件受理范围的前提性行政行为，如果当事人之间没有异议，但是确属于人民法院审理行政案件时必须或必然要审查认定的，因基于不告不理原则，无法要求当事人另行，可以借鉴法国附属管辖权制度，确立行政审判庭对前提性行政行为作为先决问题的附属管辖权，由受理原行政案件的人民法院对前提性行政行为的合法性进行一并审查，以提高审判效率，防止司法不统一。[4]
（三）行政复议与行政诉讼的衔接
行政诉讼与行政复议的衔接模式主要有三种：一是以德国为代表，不同类型的行政诉讼适用不同的规则。德国《行政法院法》第68条规定：“提起撤销诉讼前，须于先行程序审查行政行为的合法性及合目的性。”但法律有特别规定或特别情形外，不需要该审查。在撤销之诉和负义务之诉提起之前，行政复议是提起行政诉讼的必经程序。[5]二是以法国、日本为代表的自由选择模式，它的最大特点是将行政救济的选择权赋予人民，由人民来选择适用哪种救济途径，这也体现了对人民自由意志的尊重，当然，这种选择权并不知适用于所有的行政案件，对一些特殊的行政案件，两国均作出了限制。三是以美国为代表的穷尽救济原则，即只有当所有的行政救济手段都不能解决相对人与行政机关的纠纷，才可以寻求司法救济。就我国的行政复议而言，它是一项用来解决行政纠纷的救济制度，将复议前置这种模式明显侵害了民众的自由选择权。很重要的一点就是就中国广大民众的心里或多或少的都存在着“官官相护”的思想。一旦复议结果不利于相对人，那么“官官相护”的思想便出来作祟了，政府将处在丧失公信力的边缘，尤其是对群体性纠纷，一旦公民的诉求得不到满足，由此引起的将不堪设想。因此，对于群体性纠纷，应赋予相对人自由选择的权利，用最简单有效的方法来处理。
四、结语
对于越来越多的的发生，严重影响着社会的安全与稳定。对于的事前与事后的处理，又缺乏相关的经验与措施，难免会造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府权力过于强大，这些群体性的纠纷并不能够得到很好的解决。因此，应该通过不断的完善相关的法律制度，配合其他救济途径，逐渐减少群体性纠纷。
（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]杨海.《论群体性行政纠纷的行政救济制度》.《法治博览》.2013.（08）
[2]崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，《法学研究》1996年第1期
中图分类号：D922.182 文献标识码：A文章编号：1672-8122（2011）05-0032-02
一、行政救助的概念
行政救助的内涵取决于行政救助本身的理论基础及其的自身特点，对行政救助基本理论的认知不同决定了行政救助法律制度在一国或一个时代不同的地位，当然也决定了其概念的不同。此外，行政救助的范围大小同时决定了其概念的外延。因此当前在法律界对行政救助概念上有广义、狭义和介于二者之间的各种阐述。广义的如王连昌、马怀德主编的《行政法学》中对行政救助的定义：“行政救助是指行政机关基于法定的职权和职责对特定对象在特定的情况下所实施的救援和帮助。国家建立社会保障体系，以及由政府直接承担的社会救助义务的行为。包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政等”。[1]方世荣定义的行政救助概念为：“所谓行政救助，是指负有法定职责的行政机关在特定情况下，依职权对需要救助的公民、组织所实施的救援和帮助的行为”。[2]狭义或相对广义的有姜明安教授定义的：“行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为”。[3]定义各有侧重点，广义的基本出发点在于我国大政府小社会的模式，但其前提是我国的经济水平应该很高，能够有足够多的财力物力投入到救助体系中来，但依现在我国国情来看，还不能够做到这一点，因此笔者考虑广义的行政救助制度不能适时的运用，它有可能在将来能够实现。狭义的定义又过于太窄，仅仅只是满足了生存权的要求，并没有给予被救助者相应的发展权，有些治标不治本，此外主体的限制也过于严格，不利于克服行政本身所具有的官僚弊病。相对广义或者相对狭义的是很好的定义了行政救助的范围，但其仅仅是搬抄宪法的规定，并没有在行政体系上建立自己的概念，没有行政法的特性。
二、国外的行政救济制度
国外发达国家的行政救助制度发展比我国早，但它们在从萌芽到发展再到完善的各个阶段中同样都是在不断自我摸索的曲折道路上行进的。每个国家自身的行政救助制度都是不完全相同的，在发展的过程中都密切与自己国家的国情相适应，最终形成了自己的特点。我们作为一个发展中的国家，在行政救助法律制度上要积极学习国外先进的立法、执法和相关完善机制，针对我国基本国情，找寻出适合我们自身发展的行政救助制度，才能更好的为我们的和谐社会服务。因此我们有必要仔细研究发达国家的行政救助制度，取之所长，补己之短。
（一）英国行政救助制度
英国作为老牌资本主义，虽然经历了上世纪的第一次、第二次世界大战，但其所拥有的先进科技水平和极为雄厚的经济能力使其能够在二战后经济飞速发展，迅速使自身经济达到了经济发达水平，这就为英国行政救助法律制度的发展奠定了很好的经济基础。同时英国实行的资本主义制度在资本快速发展的同时，也使劳动工人与资本家的矛盾日益激烈，在经历过无数次罢工等工人运动后，资本家认识到救助劳动工人抑或普通老百姓不但是社会发展的一个不可或缺的因素，也是保持资本快速发展的一个必备要素。因此不但在经济思想上而且在法律思想上，行政救助制度都有了一席之地。因此行政救助在英国的产生有着深刻的社会和经济根源。
从现在的考据来看，英国现代行政救助制度源自于《贝弗里奇报告》，同时还根据此报告颁布了《济贫法》。[4]《报告》则完全体现出来英国的行政救助法律制度的基本理论，它首次将为公民提供社会福利作为现代法治政府的一项基本的行政职能，在这个意思上来看它的确改变了以前的救济贫困观念，而将其具体列明为本国公民的一项受救助的权利。同时《贝弗里奇报告》在行政救助的具体方法上则是严格制订了民众最低的生活标准，其目的在于更加完善化的保障贫困者的基本生活权利。这在一定程度上成了行政救助的普遍性原则。其中详细规定了凡是属于英国的民众，且无论何种原因，只要其属于达不到本国国民生活最低标准的公民，都有权利获得政府救济。从此以后，英国政府颁布的相应的行政救助立法，都在不同程度上体现出“普遍性”福利和救助的原则。发展到二十世纪四十年代，即二战后英国政府根据此时的英国经济水平颁布了《国民救助法》，标志着延续了三百多年的《济贫法》退出了历史舞台，也同时标志着现代行政救助法律制度的建立。《国民救助法》更是详细规定了行政救助的基本内容，如规定“英国国民凡是收入不足以维持其基本生活者，都有资格向政府申请各种救助金”。国民救助的内容有:老年救助、残疾救助、孤儿救助、失业救助、一般救助。1998年布莱尔领导的工党政府正式出台了代表福利改革方向和原则的绿皮书《英国的新蓝图：一种新的福利契约》。依照新福利制度的改革方向，英国政府颁布了一系列关于改革伤残福利、鳏寡福利、儿童福利和养老保险等等行政救助制度改革的绿皮书和一些相关性咨询性文件。在对救助对象上也实行了相对严格的管理机制，如严格限制年轻失业人员、单亲父母、长期失业人员和残疾人或长期患病的人。详细规定了如失业6个月的18～24岁的年轻人必须从以下四种方案中选择才能获得救助：在私人部门工作，雇主得到补助；在志愿性部门工作；从事环境保护工作；接受全职教育或培训。而对于单亲父母来说，英国政府则制定了特别行动计划，通过一些软性机制来为单亲父母提供工作寻求、建议和培训的机会，力求彻底帮助单亲父母找到工作。同时还人性化的提出在必要时可以为全职学习的单亲父母提供小孩的照看等服务。针对长期失业人员英国政府规定，英国政府采取给予雇主一定补贴的方式来促使失业者重新能够工作，这在很大程度上减少了受救助群体的范围。英国政府通过这一系列的措施，使那些完全或主要依靠福利生存的高风险的特殊人群走上工作岗位，能得到工作机会，这在一定程度上就能够摆脱对福利的依赖，也就意味着对行政救助实施方式的调整，不但能够达到救助的目的，也同时能为国家经济起到应有的作用。英国政府的这些行政救助制度的具体操作都值得我们借鉴。在行政救助法律制度的程序机制上，英国政府也实行了非常健全的行政救助申请制度和调查制度。如规定凡依法能够享有行政救助的家庭或个人必须先向行政救助的具体实施机构递交申请书，填写详细的家庭人口、无劳动能力人口、工作人口以及收入和支出情况，作为申请救助的依据。行政救助实施机构在接到书面申请后，需要派出经过专业培训的人员，向申请家庭及其所在社区和工作者所在单位进行详细调查，根据调查结果及核实情况，决定是否批准救助申请的报告。经过一个世纪的发展，英国的行政救助法律制度相当的完善，针对行政救助颁布的相关法令已达一千多条。这些规定详细的规定了各种各样的救助措施和具体的实施程序。考虑到我国目前的行政救助法律制度不但在法规颁布上和具体操作程序上都存在着很大的缺陷，所以我们应该重点借鉴西方发达国家特别是英国政府的一些具体做法，如英国实施的申请制度和调查制度。进而完善我国行政救助法律制度程序机制才能更好保障整个行政救助制度的合法合理化实施。
中图分类号：D9 文献标识码：A
文章编号：1672―3198（2014）16―0150―02
行政契约作为行政主体的一种新型管理手段，在现代行政管理体系中占有越来越重要的地位。但是，俗话说，有权利必有救济，在现代社会，当大量的有关行政契约的纠纷出现时，怎样才能给予其良好的法律救济，这是值得深入探讨的。
西方国家通过协商、仲裁、行政机关内部裁决或者是行政诉讼等实现在行政法上对行政契约的救济。
在我国，行政法学者对行政契约纠纷的解决也倾向于通过行政复议与行政诉讼的方式解决。但是，一方面我国救济制度深受民法与经济法理论的影响，另一方面行政契约本身的特点较少受到关注，从而在建设行政契约救济制度时制度存在着不足，所以，对现有救济制度进行讨论和试建很有必要。本文限于篇幅所限，在此仅讨论司法上的救济模式。
1我国行政契约司法救济制度的现状分析
在我国，大部分学者目前更倾向于将行政契约纠纷纳入到诉讼途径解决，但是从现今的司法实践中看，在处理行政契约纠纷时，存在着诸如法院管辖疏漏、行政诉讼障碍等问题。
1.1法院管辖的疏漏
在司法实践中，发生了许多法院管辖上的疏漏。一部分行政契约纠纷被作为民事纠纷或商事纠纷纳入到民庭或者经济庭管辖，如农村承包合同纠纷案件、城市建设拆迁补偿纠纷、市政工程建设纠纷、国有企业租赁承包经营纠纷等。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。而根据最高人民法院的司法解释，具体行政行为是指行政机关针对特定相对人实施的单方行政行为。行政契约作为一种双方行为，显然并不属于具体行政行为。在最高人民法院并于2000年3月10日实行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，将行政诉讼的受案范围变更为行政行为，但是，行政契约只是一种具有行政性的新型行为，它并不属于行政行为。所以，行政契约并没有被纳入到行政诉讼法的救济范围。
1.2行政诉讼救济上的障碍
在上文中我们说了，行政契约没有被我国现行行政法纳入到行政诉讼法的救济范围，因此，与行政契约的特点相对应的审判规则及具体制度一定存在着不足。表现在以下几个方面：第一，行政契约的单向性诉讼结构存在不足。行政诉讼法规定只有相对人享有权，在行政主体不能行使行政优益权的场合，如果行政契约的相对人一方侵害行政主体的合法权益，根据现有法律规定，那么行政主体的权益就得不到维护。第二，行政诉讼法规定，在诉讼过程中被告行政机关负主要举证义务。这就造成了行政诉讼双方权利义务、举证责任、诉讼地位上的不对等，从而行政相对人不积极参与诉讼，而行政机关举证时常有瑕疵。法院在对审理案件时，不审查相对人在行政契约履行中的行为是否失当，补救是否恰当、及时等情况，不能与相对应的具体行政行为作必要的对比和分析，从而在一定程度上影响了法官对案件事实认定的准确性和裁判的公正性。第三，由于没有一部统一的、有关行政契约的法律，造成了法院在适用规则上的不一致。第四，法院的裁决形式也不能满足行政契约纠纷的需要。
2我国行政契约司法救济制度的完善
行政契约是政府实施民主管理的重要方式之一。随着行政契约在当前社会的不断增多，行政契约纠纷的数量也不断增加，但是我国尚未真正建立行政契约制度，这就违背了当前行政契约实践的实际需要。笔者认为，应当从以下几个方面完善行政契约的司法救济制度，从而为行政契约争议的解决搭建起一个良好的诉讼救济平台。
2.1纳入行政诉讼受案范围
最高人民法院在1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》中，将“具体行政行为”定义为行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这一定义使行政契约这样的双方行为无法进入行政诉讼受案范围。在最高人民法院并于2000年3月10日实行的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，将行政诉讼的受案范围变更为行政行为。但是，即使将行政诉讼的受案范围做了此种修改，行政契约也不属于行政诉讼的受案范围，前文已述，行政契约是一种新型行为，他不同于行政行为。所以，要将行政契约的纠纷，包括其中涉及民事性质的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，仍需有专门的立法和司法解释给予更加明确的支持。为此，我国应当借鉴西方国家和我国台湾地区的做法，在保持行政行为作为受案范围的基础上适当扩大，并将其与行政契约以及其他因行政法的发展可能衍生出的新型行为一道纳入到行政诉讼之中。
2.2构建双向性审查结构
前文已提到，在行政诉讼制度构建初期，立法者对行政契约的特性认识不充分，在制度设计上表现为以审查行政行为为唯一目标的单向性构造模式，即行政主体无权借助法院实现行政意志，只有相对人才可以寻求司法救济。所以在传统行政诉讼中，行政主体与相对人的诉讼地位是恒定的。也就是说，原告永远是行政行为所针对的行政相对人，而被告则永远是做出行政行为的行政主体。笔者认为，随着时代的发展，立法上的这种选择已经明显不适应发展要求。
首先，实践中，行政契约纠纷多数是双方行为所致，或者是互为因果、相互作用的结果。虽然，行政主体在缔结与履行行政契约中拥有一定的行政特权，但这种特权的行使是要受到限制的，行政主体的意志多数情况下并不能完全通过其单方意思表示得以实现，而需要人民法院居中作出裁判。由此可见，行政主体同样存在要求司法机关查清、认定事实的需求。也正因为如此，我们有必要在立法上作出变动，赋予行政主体在一定条件下的权。
其次，如果不对行政诉讼结构进行重新构建，即使承认行政契约案件可以作为行政案件受理，也会因为不契合行政诉讼结构而不能实际解决行政契约纠纷。以德国为例，战后德国之所以行政契约能蓬勃发展，就是得益于行政诉讼制度改革。行政诉讼的结构性变化，使得其功能的多元性毫不逊色于民事诉讼，从而解决相应的行政契约纠纷也变得更加轻松。综上，我们应当针对行政契约的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构。
2.3适用混合性审查规则
行政契约作为一种新型行为，它具有契约性与行政性的混合属性。在我国并未制定专门的行政契约法律制度的前提下，现有的行政法律并不能满足调整行政契约的需要。而行政契约有其契约属性，例如，要约与承诺、契约自由等等，可见，行政法所调整的特定社会关系与民法有着相似的地方，援用民法上共同的法理对相似问题进行处理，能够更好地解决这些问题。
在司法审判中，适用民法规则应符合以下两个标准：一是行政法未作特别规定，且与行政性相容；二是处理行政契约关系所依据的法理与民法原理有着共同性。适用民法规则时，上面这两个标准应当共同满足。由于行政契约关系为行政法律关系，这种属性决定了适用法律的专属性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥适用其他法律。相反，只有在行政法未作特别规定时，且适用民法也不会与行政契约的行政性不相容时，则可以适用民法规则。
2.4合理分配举证责任
我国《行政诉讼法》规定，通常由行政主体一方对作出的具体行政行为负担举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。但是为了公平起见，在行政契约纠纷中应区别不同的情况对举证责任进行合理分配。笔者认为，如果是行政主体在行使行政特权的情况下引起的行政争议，确实应当由行政主体承担主要的举证责任。但是如果是行政合同本身所引起、争议内容只涉及一般民事权益的行政契约纠纷，则应当援引民事诉讼中的“谁主张、谁举证”原则来分配举证责任。
2.5判决类型多元化
对行政契约案件的判决既有针对行政契约的判决，又有针对行政机关行使行政优益权行为的判决。针对行政契约的判决包括确认判决、撤销判决、变更判决、履行判决等；针对行政主体行使行政优益权的判决包括撤销判决、赔偿或补偿判决等。具体设计如下：
确认判决：即确认行政契约是否合法、有效。各国均规定了民事合同的无效情形，我国也应对行政契约的无效情形做详细规定，包括：缔结契约的当事人不具备缔约能力的；所缔结的契约违背国家利益、公共利益的；以合法形式掩盖非法目的的，等等。
撤销判决：是指契约欠缺生效要件，当事人可以根据自己的意思请求法院判决契约为无效。可撤销的合同是一种相对无效的合同，只有合同存在重大误解、显示公平或一方以欺诈、胁迫、乘人之危使他人丧失真实意思表示时，经另一方请求法院予以撤销合同，法院才可以做撤销判决。
变更判决：该判决形式主要适用于显示公平的行政契约案件。行政契约适用变更判决的理由为：行政合同与民事合同的区别主要在于行政机关负有维护公共利益的义务，因此，行政合同成立后，为防止或免除公益桑重大之损失，行政机关有权申请法院作出变更判决，以维护公益。
国家行政主体在履行社会管理职能过程中与公民、法人其他社会组织之间产生的争议即为行政争议。行政争议发生的根本原因是国家行政权力与相对人的基本权利和自由之间存在着矛盾。
按照行政法一般原理解释，"有侵权必有救济"。行政争议发生的不可避免性决定了为解决行政争议须预先设立一定的解决争议的法律机制，这就是行政救济制度，它主要包括了行政复议、行政诉讼和行政赔偿。因而，建立行政救济制度的目的，在于纠正行政主体违法或不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。从本质上说，行政救济制度是公民在行政法律上获得法律帮助的最后一种手段，是现代法治社会国家保护相对人合法权益不可或缺的制度。
（一）关于行政复议
99年4月九届人大常委会九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》，较之90年12月国务院的《行政复议条例》在立法上是个突破，主要表现在两个方面：一是突出强化了行政复议的监督功能。行政复议宗旨之一就是为了纠正违法的或不正当的具体行政为给社会特定的相对人造成伤害，因而规范行政主体行为的程序性要求就特别的重要。《行政复议法》从复议申请的受理、做出复议决定作了详细的规定。特别值得一提的是，《行政复议法》在复议机关法律责任的设计上，第一次用五个独立的条款明确复议机关及其责任人员在徇私舞弊、渎职或者在复议程序、环节的违法作为、不作为的法律责任，比《行政复议条例》只有第53条一个条款的笼统性法律责任规定其监督力度要大得多。除此之外，对涉及行政侵权赔偿的，既使申请人复议时没有一并提出，而复议机关认为符合国家赔偿法有关规定的，复议机关应当(不是"可以")决定依法给于赔偿。
二是突出了体现了行政复议保护相对人合法权益的救济功能。对相对人合法权益的保护既要依赖于对行政机关行使职权的监督，更需要法律的赋权或不禁止相对人行使某些权利的法律保护。《行政复议法》保护性规定，具体反映在：第一，《行政复议法》第七条第一次明确了对抽象行政行为可以进行限制性审查。也就是说，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的(不含规章)其他规范性文件规定不符合法律精神，那么，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查，甚至包括国务院部门的非规章性规定也是这样。较之原复议客体只局限于具体行政行为实属立法上的重大突破。它预示着，随著社会进步、文明发展，更高层次的涉及社会整体利益的抽象行政行为将接受法律审查。
第二，复议受案范围进一步扩大。近年来出现的资质证、资格证等问题，对行政机关关于土地、矿芷、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源决定的权属纠纷，对行政机关单方面违法集资、征收财物等违法要求履行义务的等都纳入了复议审查的范围。
第三，扩大了相对人(申请人)的复议申请选择权，删除了一级复议制。在原复议条例规定的既可以向上级主管部门申请复议、也可以向作出具体行为的职能部门的本级人政府申请复议的基础上，把最高行政机关---国务院也作为了相对人(申请人)在特别情形下可以选择的第二级复议机关，体现了对申请人权益的最大限度的程序性权利保护。
纵观《行政复议法》，我们认为，该法在立法上达到近年来较高层次。现在，关键是如何执行和操作的问题，尽管本法确立了复议机构和人员的明确的法律责任，但现实机制中的行政首长负责制和复议机构设立上的非独立性，使得行政复议效果圆满与否更多的取决于复议人员的职业道德和个人良心，这对于发展中的救济制度，不能不是一个缺撼。
(二)关于行政诉讼
《行政诉讼法》从90年10月生效实施以来，在推进社会民主法制建设方面发挥了积极作用。各级人民法院为了实施行《行政诉讼法》做了大量工作，十年共审57.5万件行政诉讼案件，案件类型涉及五十余种①。但是，客观地说，行政诉讼状况在所有国家司法行为中是最不理想的，以九九年为例，全国法院一审行政案件为97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的争议被各种原因堵在了法院大门之外，即使受理了争议，其诉讼难度也大大超过一般人的想象。客观现实告诉我们，纸面上的行政诉讼法虽己生效十余年，社会各界也尽了自己的努力，但深入人心的行政诉讼制度尚离我们很远。
1.法治观念的误区一---行政诉讼法超前存在。
行政诉讼法该不该搞？这似乎不成问题。事实上，在我国漫长的历史中，中央集权制作为政治统治的主要形式，强大的行政系统除了服务于皇权，绝无与其抗衡的力量。"只有官治民，从无民告官"是真实写照。因而，有不少人始终认为，在我们这样一个缺乏民主政治传统的国度里，在一个上千年人性受到扭曲的社会生活中，从文化传统到公民素质、行政官员层次都缺少实施行政诉讼的起码社会条件。行政诉讼法超前存在。
2.法治观念误区二---公权高于私权
一、行政合同法律救济的必要性
行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了主权在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状
我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。
在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施
总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想
为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。
（一）合同定立过程中的救济——质询
以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权
（二）合同履行过程中的救济
1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
行政诉讼（即行政合同司法上的救济）是由司法机关依司法程序解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人和其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》在关于具体行政行为的界定上将行政合同拒之门外。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的不可诉行为亦不包括行政合同纠纷。正是因为此种立法漏洞，尽管在实践中行政法庭有受理行政合同纠纷案件的实例，但严格的说，行政诉讼制度并没有将行政合同纳入救济范围，而是将其作为民事合同，按民事诉讼程序进行审理。这一后果使行政合同救济状况又落回到了初始的低劣层级。为了确立切实、明确的司法救济手段，有学者认为：应将行政合同纳入具体行政行为范畴之内，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政权利的方式。（2）行政合同事实上能够引起行政法上的效果，产生行政法律关系。（3）行政合同是行政主体与特定的相对人订立的，产生直接的法律效力。笔者非常支持此观点，认为我国相关法律、法规和法学著作中对具体行政行为界定不够周延，理论界需要在行政法基础理念的基础上对具体行政行为的范围进行反思、重构，以便为行政合同的司法救济找到一个有效、合理的诉讼救济途径。
总之，行政合同纠纷在我国实践中是大量存在的，这对我国行政法制进程有所阻碍的事实是不可忽视的。解决这些纠纷的救济途径必须明确，应当在最短时间内，确立一个贯穿其始终、分阶段性、具有针对性的救济制度，以能够有效保障相对人的合法权益和行政管理的高效率。
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中图分类号：F83 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革开放以来，我国交通业取得了较大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律规范及相关法律规范虽对交通行政处罚、即时强制和行政强制措施等相关行政行为的种类及使用目的等作了较为明确的规定，但在执法过程中仍然存在一些问题。交通行政处罚、强制措施这些行政措施的实现是以侵害或牺牲相对人的权利为代价来换取行政上所预期的状态，对公民人权的损害害极大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救济制度。
1.交通行政救济概述及定义
我国交通运输行业的快速发展，与之相关的执法部门行政权力不断变化，救济制度也随之不断发展和完善的。我国交通行政救济的现状与其他国家相比仍然比较落后，但随着生产力的不断发展以及国际环境等因素的影响，其发展趋势是乐观的，公民享有的每一项权利将都会取得相应的救济。
交通行政执法救济是指法人、其他组织和公民对交通行政管理机关在行政管理活动中的行政许可、行政制裁、行政确认、行政征费、行政处理和行政处罚等具体行政行为不服在法定期限内向有管辖权的有关机关提出行政复议和行政诉讼的活动。
2.我国交通行政救济制度存在的问题
交通事故一旦发生便具有不可再现性，受主客观条件限制，交通事故认定结论也难免会有出错的可能。在现实生活中，我国交通事故认定的纠错程序却存在着诸多问题，尤其是对交通事故认定行为可否救济、如何救济等一系列问题，法律及相关的法规和规章均采取一种保守的回避态度，致使该行为处于法律救济的“真空”地带，不仅影响了交通事故当事人的合法权益，同时还使交通管理部门执法的公正性饱受质疑。
2.1申诉权利缺失
当事人对交通事故损害赔偿的争议源于对交通事故认定结论的不同看法，只有消除对交通事故认定的异议才能避免在损害赔偿中产生分歧，因此交通事故责任认定是解决损害赔偿纠纷的前提和基础。《交通安全法》第七十四条规定，“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”按照上述规定，交通事故当事人即使不服交通事故认定结论，也只能以提起民事诉讼的方式由法院决定采信与否，而不能寻求一种更为直接和有效的救济。
2.2证据审查救济途径不畅
《道路交通安全法》并未明确当事人不服交通事故认定结论时的救济途径，当事人不服交通事故认定结论时，可通过在损害赔偿诉讼中提请法院进行“证据审查”的方式救济其权利。实际中，交通事故认定在实践中普遍被认为是一种技术性、专业性很强的结论，法院通常也认为行政机关的认定具有专业权威性，因而对其采取完全信任的态度，不轻易质疑其证据效力。司法实务中对交通事故认定大多只作形式审查，或不进行全面审查，即直接予以采信，排除了对该种行为的有效审查。因此，在审判过程中，很少有当事人对事故认定结论的异议能够得到法庭的采纳，当事人很难通过民事诉讼证据审查的途径对其权利进行救济。
2.3救济途径阻塞
公民的合法权益在受到挑战甚至侵害的时候，国家有倾听意见和提供救济的义务和责任。那么，在交通事故认定的行政复议、行政诉讼途径已经缺失而“证据审查”方式又难以取得实效的情况下，当事人最后只能通过制度来寻求救济。但事实是： 只是“为公民提供了一种法律救济途径”，仅有“反映群众呼声和要求的‘渠道’作用”；即便部门能够发现交通事故认定中存在的问题，通常也只是责令原办案部门重新做出事故认定，但因责任倒查等可能涉及各方利益的因素制约，由原办案部门自己做出的认定结论，是不多见的。因此，只是使老百姓实现了“告状有门”，但却无益于实际问题的真正解决。
3.建立和完善我国交通行政救济制度
我国每年发生的各类交通事故达数万起，由此造成的死亡人数众多，直接和间接经济损失数亿元。交警部门对数万起交通事故的处理意见和对当事人的处罚，直接涉及上万名当事人切身利益，处理不当，容易引发不安定因素，破坏社会大局稳定。
而且，在任何国家，行政救济必须建立多样性的、整体上和谐的行政救济体系。因此，必须着重加强交通行政救济渠道建设，完善行政复议制度，加强复议机构和人员的独立性，加强复议程序的保障。
3.1 完善交通行政赔偿制度
目前，我国的交通行政赔偿制度还很不理想。赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，让一些人对这项权利的实现失去了信心。对国家赔偿制度的完善可以考虑以下方面。
第一，扩大国家赔偿范围，增加损害补偿制度。对于那些因公共利益而承受特别牺牲的人，根据公平负担的原则，应该给予适当补偿。
第二，提高财产损害和人身损害的赔偿标准，增加精神损害赔偿。
第三，改进赔偿费用的支付和管理方式。
3.2 进一步规范执法行为
结合交通运输的特点可知，交通行政救济其实是一个事后控制解决行为，且许多损失往往是难以弥补的。规范交通行政部门人员的执法行为，不仅有利于落实救济制度，而且更有利于规范执法过程。
4.结语
本文主要通过对目前我国交通行政救济制度存在的问题及形成的原因进行阐述，并针对这些问题提出了相应的解决建议，对交通行政救济制度的重要意义进行了总结。但对问题的具体分析及改进制度的建议不够深入，也有待进一步完善。
一、行政合同的界定
（一）行政合同在我国的现状
对于行政合同，我国没有单独立法承认，但行政合同在我国现实生活中的实际存在并被广泛使用，使我国司法实务实际承认了行政合同，并推动和发展了该制度。目前学界通说认为我国行政合同源起1978年的，最高院发的《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）中，将行政合同列为行政案件案由之一；司法实践也逐渐出现了一些行政合同案例，集中在国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同等。我国某些学者认为，行政合同包括了国有土地出让合同、 全民所有制工业企业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、粮食定购合同、农村土地承包经营合同、国家订货合同、公共工程承包合同等种类[1]。因此，虽然学界对于行政合同存在诸多争议，但是行政合同在我国的实际存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我国法律制度设计采用大陆法系模式，研究法律行为首先研究其概念，这样才能把握行政合同的本质特征， 为行政合同救济制度提供必要的分析框架。德国法中行政合同概念以合同为本位，《联邦程序法》强调当事人地位之平等，同等保护公共利益和私人利益；法国法中行政合同概念以行政为本位，首要维护公共利益，由公法调整，由行政法院管辖。
我国对于行政合同的概念，有认为， 行政合同是行政机关以实施行政管理为目的与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议[2]；有认为，行政合同是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意[3]。笔者认为，行政合同是指行政主体与行政相对人为实现行政管理目的或者社会公共利益，互为意思表示并达成合意而签订的协议。即行政合同集合同性与行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合。因此，对于行政合同争议，不能简单的使用民法规则或行政法规则，其救济制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救济制度之完善
（一）我国行政合同救济制度之现状
我国行政合同救济制度作为行政主体行使管理职能的一种新型方式，从现有法律法规来看，大致有协商、仲裁、行政复议和行政诉讼等救济方式。但能够找出法律依据能够系统使用的只有行政复议和行政诉讼。
1、协商。我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。但这只特定规定了全民所有制工业企业承包合同的情形，对于其他行政合同是否可以通过协商来解决，法律没有明确规定。
2、仲裁。我国《仲裁法》第三条第二款规定，下列纠纷不能仲裁：依法应当由行政机关处理的行政争议。该条款明确将行政合同争议排除在可以仲裁的范围。而我国《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：承包经营合同双方发生纠纷后，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁…承包经营合同未规定纠纷处理办法，但当事人在合同订立后或发生纠纷时达成申请工商行政管理机关仲裁的书面协议的，由工商行政管理机关依法受理该仲裁案件。承包合同中的仲裁机关为工商行政管理机关，《仲裁法》规定的仲裁机关通常是民间团体的性质，二者内涵并不等同，因此，从我国现行法律规定来看，行政合同并不适用于《仲裁法》之仲裁这一争议解决方式，或者说现行的《仲裁法》已经落后于行政合同的法律需要。
3、行政复议
现行的行政复议制度只能由相对人提出申请，行政主体不能成为复议中的申请人，对于行政合同纠纷，也存在行政相对人违约的情形，如大型企业与地方政府（县、乡一级政府）在订立行政合同后违约，在这种情况下，行政主体也有向行政复议机关申请行政复议的需要。另行政复议机关并非独立的第三方，其公正性必然引起相对人的怀疑，因此现实生活中，许多行政复议案件都进入到了行政诉讼程序。
4、行政诉讼
1999 年最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第一条第一款补充规定：“公民、法人或者其它组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院的诉讼范围”，而这实为行政合同进入行政诉讼的法律依据。但同行政复议一样，行政机关无法就行政合同纠纷提起行政诉讼，单向性的救济方式不适合行政合同所体现的契约精神，这在很大程度上制约了行政诉讼制度的适用。
（二）我国行政合同救济制度完善
1、完善我国行政合同救济制度之前提，必须重视我国基本国情，限制行政优益权，保护相对人利益。我国目前腐败问题频发与行政权力滥用有很大关系。⑴在行政合同履行中，应该分辨行政处罚、行政许可等其他行政权力和行政优益权，应避免这些行政权力假借行政优益权干预行政合同，以损害相对人的利益；⑵行政优益权的行使往往损害相对人利益，因必须构建相应补偿制度，给予相对人合理补偿，使相对人利益损失最小化。
我国现行法律规定只能由相对人提起行政复议和行政诉讼，其目的就是最大保护相对人利益，但现行救济制度缺乏实体和程序的双重保障，因此，国外的可以借鉴德国《联邦程序法》，国内的可以参考《湖南省行政程序规定》，制定我国的《行政程序法》，由专门章节规定行政合同制度，对于行政合同的缔结、履行、变更、终止等方式以及权利的行使，都应规定清楚。
2、完善行政合同制度，必须完善我国的行政合同救济制度，我国应建立双向、多渠道和多层次的行政合同救济制度，鉴于行政合同仲裁与《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在现行法律制度下几乎没有适用的空间，本文重点论述其他三种救济制度。
⑴完善协商制度。在英国行政合同救济制度上，协商早就具有优势地位，其大部分行政合同纠纷都由政府和相对人谈判解决。协商具有低成本和高效率的优点，结合我国“以和为贵”的传统文化，其在我国行政合同救济制度上具有天然优势，但由于我国行政机关对相对人具有强大影响力，因此构建和完善协商制度，不能流于形式。第一、必须从制度上规定和保障协商双方当事人地位平等，协商可以由行政主体和相对人任何一方提起，如对方接受，则进入协商程序；第二、必须从制度上禁止和惩罚行政主体和相对人恶意串通协商，损害国家、集体或者第三人利益之行为，协商的内容不能违反法律强制性规定，不能损害社会公共利益；第三、协商的结果不具有法律上的强制执行力，任何一方如果对协商结果不满或者不服，可以提起行政复议和行政诉讼。
⑵完善行政复议制度。“运用非诉讼形式解决行政契约纠纷的出路是行政复议制度[4]”，现行的行政复议制度过于简单，司法实践上，大部分行政复议都进入了行政诉讼，因此，应多方面给予完善。第一、行政复议的提出。应建立双方的行政复议制度，行政主体和相对人都可以提起行政复议；第二、行政复议的审查。审查标准应包括合法性与合理性审查，合法性审查包括实体和程序是否合法，还应借鉴《合同法》之规定，审查行政合同的内容是否违反法律的强制性规定，是否损害国家、集体或第三人的利益，是否有显失公平、重大误解的情形出现。如果行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制等行为，则属一般行政行为，行政复议审查其合法性即可。
⑶完善行政诉讼制度。行政诉讼是行政合同纠纷救济的最后一道屏障，对于行政合同纠纷，我国行政诉讼制度还很不完善。第一、权。在行政合同纠纷中，相对人也存在违约情形，因此应是双向的救济，如果是双方当事人恶意串通，损害公共利益，应赋予第三方的权，可以赋予检察机关的权；第二、举证责任。现行法律确立的是举证责任倒置原则，主要是基于行政主体的权力优势地位，但行政合同具有契约性，可以做如下划分：如果是违反双方当事人约定的行政合同权利义务条款，如合同履行时间、地点、方式或违约金等，则适用“谁主张、谁举证”的原则，因为这些约定更多是体现合同的合意性；如果是行政主体为实现合同目的或维护社会公共利益而做出的职务行为，或行使行政优益权损害相对人利益，此时更多体现行政合同行政性，应适用举证责任倒置原则，由行政主体举证；第三、审查内容。现行《行政诉讼法》确立的是合法性审查原则。笔者认为，应审查行政行为的合法性和合理性。行政合同具有契约性，为防止行政机关权利的滥用，必须进行合理性审查；第四、调解与和解制度。与行政复议一样，为体现行政合同的合意性，应允许行政诉讼中双方当事人和解、以及在法院主持下的双方调解。同时，应设定严格限制条件，和解和调解内容不应该违反法律强制性规定，不能损害国家、集体或者第三人利益，同时应遵循自愿和平等原则。
注释：
[1]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第354―365页。
[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社年1998年版，第225页。
一、民营化的兴起
学界一般认为，民营化源于1979年英国撒切尔政府推行的一系列激进的非国有化运动。这场改革波及英国的电信、电力、民航、燃油、自来水等多个领域，采取的主要民营化政策是向社会公众出售国有资产、放松政府管制、通过特许经营、合同承包，鼓励私人部门提供可市场化的产品及服务等形式。
在我国，二十多年来，公共行政的民营化伴随着世界大环境的影响，在体制转轨的征途中艰难行进。我国公共行政的民营化在当下主要表现为公用事业的民营化，即在关系国计民生的市政公用事业领域，由政府通过招标投标、与企业签订合同等形式吸收民间资本参与经营和管理。
在行政法学的视野中，民营化的过程必然是公权力机关对私权利主体的更加重视与尊重。在这一背景之下，类似于行政合同、行政指导、行政协作等非强制性的行政活动方式将被广泛运用，以强制性行政方式为中心的传统行政行为法学将如何重构? 与此休戚相关的问题则是如何确定行政诉讼的界限与范围?也就是说，在公共行政民营化的过程中，怎样才能通过公法救济(行政诉讼与行政赔偿)与私法救济(民事救济与民事赔偿)之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?概而论之，伴随着公共行政民营化的拓展，传统公私法之间的界限将更加模糊，而公法与私法之间交错与汇合的趋势也日益明显，本文将从民营化过程中签订的合同的性质入手，来分析现今的基于此的司法救济制度，指出其问题，提出建议。
二、民营化过程中合同的性质
民营化的过程中，通常包括三类活动主体：公共部门、私人合作者和其他利益相关者(如公共服务的消费者、为公共设施的建设和运营提品或服务的供应商、融资的提供方等)。民营化的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到民营化所涉及利益主体之间的权益关系。而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同，其具体内容可因项目不同而存在差异。对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力。
在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示。但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。
总之，民营化过程中签订的合同反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
三、民营化中行政合同的司法救济制度
行政合同，又称行政契约，是行政主体为行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议 。而有合同就有纠纷，有纠纷就有救济。鉴于我国长期以来政企不分，使法学界对行政合同的性质一直争论不休，从而对适用何种程序进行救济莫衷一是。
在法国和德国，由于将行政契约视为广义的公共管理行为，就此产生的争讼通常通过行政诉讼解决。
英美国家有重程序的法律传统，而对政府合同的规范多从程序方面人手，严格限制政府机关的缔约权限，强调“越权无效”，强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。英美两国的普通法传统，没有公私法之分，相应地其对政府合同也就没有进行专门的立法加以规范，而是准用普通法规则，并辅之以某些特殊判例规则，因行政合同引发的争议通常由普通法院管辖，适用民事诉讼程序来解决政府合同争议。但在英国，因政府合同引起的纠纷很少被诉诸法院，“通常是由政府和当事人通过非正式的谈判或是仲裁来解决”“在美国对政府合同纠纷处理的运作机制中，行政机关内部设立的合同申诉委员会也起到很大的作用”。
在司法实践上，我国对行政合同纠纷的处理，往往是通过行政仲裁、行政复议和行政诉讼等方式。行政合同的目的与内容决定了采用行政诉讼而非民事诉讼是司法救济的较为适宜的途径，但行政合同自身的双方合意性也决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要，需专门制定解决行政诉讼的特殊规则。我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴。但紧接着的问题就是若按这种方法操作是否应依法进行，在目前立法尚未明确的情况下又该如何规制?为此学界主要有以下几种看法：
1、对诉讼结构的双向性构造
改变原来的单向结构模式为包括对行政机关进行救济的双向性诉讼结构模式。目前行政诉讼仅受理行政机关实施的侵犯相对人合法权益的行政行为；诉讼只能由受行政机关行政行为侵害的相对人提起；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任；不得提出反诉；在对案件的审查上也主要审查行政机关所认定的事实是否正确，证据是否确凿；行政机关所采取的行政行为是否符合实体法与程序法的要求等。既然基于合同的争议是在双方平等签订合同的基础下产生，所以要求解决争议的应该不仅仅是行政相对人，应该还包括行政机关。
因此，有必要针对行政合同纠纷的特点对目前行政诉讼制度进行重构，即在原有单向性构造的行政诉讼制度框架中针对行政合同特点建立专门适用于解决行政合同纠纷的双向性构造的诉讼结构。对此应赋予行政主体在一定条件下有权。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政机关可以实施单方变更和单方解除等权力之外，与此相适应，行政主体就应当享有在自己所代表的权利受到侵害时向人民法院要求救济的权利，而事实上，这也是行政机关不得超越权利的界限。有学者认为，行政主体在下列情形下应当享有权：当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时，如关于违约金赔偿金的纠纷。当合同相对方违约需要制裁，而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取。
2、将合理性纳入审查原则
我国现行的司法审查制度中一直以“合法性原则”作为基本的审查原则，这在对于传统的单方的具体行政行为当然无可厚非，因为作为代表公共利益的行政机关而言，依法行政是其基本准则，但是行政合同内容的合理性也应成为行政合同理论中的核心问题之一。为此，我们可以借鉴法国的做法。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。二者区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，做出相应的判决。
另外，还有学者认为可以考虑引入调解和和解程序。《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这主要是解决调解过程中双方当事人串通损害国家利益和行政机关力量过大而对相对人造成损害的问题。但是调解也有其必要性，认为只要调解的双方具备：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个条件，是可以进行调解的。
笔者认为，可以采取更温和的解决方式，政府与相对人之间并不是一次性的合作，如果诉诸法院容易产生负面效应。如可能会造成人民对政府的不信任等等。例如可以学习美国，在行政机关内部设立合同申诉委员会，用于专门解决行政合同的救济问题。
民营化在中国方兴未艾，由此引起的诸多行政合同的纠纷问题给已有的行政法带来了挑战。但是不管怎样，这种趋势是锐不可挡的，以政府一元治理结构向社会多元治理结构的转变必将会给我们带来更多的精彩，因此我们应该更好地利用这个新事物，而关键是需要确立好合理的冲突解决机制。我们没必要拘泥于大陆法系割裂公法与私法、行政与民事的传统，建立专门的行政合同甚至是行政法院体系，可以借鉴英美普通法中将政府在公共事业民营化中签订的合同原则上适用于普通契约法的规定，除非政府基于社会公共利益，否则不能废除契约法的原则，同时加强司法的独立性。
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传统理论认为，行政复议与行政诉讼各有优点和缺点，两种制度同时存在，对行政机关、法院和公民或组织都有利。对行政机关而言，由于行政复议的存在，上级对下级行政机关的行为有了确定的监督渠道，便于矫正错误，避免了法院审查的麻烦。对法院而言，由于行政复议的存在，大多数行政复议由行政机关解决，减轻了法院的负担。对公民或组织而言，两种救济同时存在，在行政复议失败后，还可以提起行政诉讼，权益可得到充分的保障。然而这种说法在行政复议和行政诉讼制度的实践中遭到挑战。首先，当事人不愿申请行政复议，不愿意、不敢提起行政诉讼的情况十分普遍。行政主体以裁判者的身份来解决行政主体与行政相对人之间发生的纠纷，无疑给行政相对人申请复议造成心理障碍。从公民寻求法律救济的正常心理来说，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一个中立的裁判者，而这恰是行政救济方式所不具备的。要求上级行政机关做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，正确依据法律来解决下级行政机关与相对人之间的纠纷，难度是显而易见的。但在行政诉讼面前，公民又陷人了另一种心理障碍：行政管理机关与自己的联系更为直接，一旦诉讼中胜诉，使行政机关丢了面子，日后的正常活动恐怕难以为继。所以从总体上看，在行政复议制度确立、行政诉讼制度实施以来钓十年里，行政复议案件和行政诉讼案件的数量不多。其次，行政复议的救济作用十分有限。在行政复议中至少有下列因素制约上级行政机关有效地纠正下级违法或不当的行政行为：第一，分灶吃饭的财政体制使不同层级的行政机关有着自身的经济利益，上级行政机关如要改变下级的具休行政行为，首先要考虑在经济上是否方便、行得通。第二，在一般较重要案件的查处过程中。上级行政机关都需要作事先介人，表达意见，进行指导，所以在案件复议中一要经受能否依法否定自己行为的考验，二要经受能否承受下级埋怨的考验。第三，目前的行政管理体制大致分为垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部门指导几种类型。无论那一种类型，上下级之间均有合作、协调问题。行政复议中的人情关也并不好过，行政复议大多以上级行政机关的维持决定为结果，与现实生活中人们的预期大致相同。
行政诉讼和行政复议制度在法律救济和法律监督方面有着相同的本质属性，完全可以将行政复议纳人行政诉讼的范畴，并仿效法国体制，设立隶属于中央政府的、独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。这种体制一方面的优势在于，可以彻底解决现行制度中行政复议和行政诉讼之间存在的矛盾和不爵调，统一审查的范围、标准、原则和依据。新体制介乎于行政和司法之间，行政法院隶属于中央政府，其对行政行为方面的审查既无过分介人行政、干预行政之虞，又可对行政相对人提供充分的法律保护，对行政主体施以强有力的监督。
新体制的另一项优势就在于提高效率。它可以缩短法律救济的途径，增加法律监督的力度；合并机构、精简人员，有利于实现廉政高效。特别重要的是，它可以增强行域相对人的摧青心，缓解行政机关与法院之间的某种对立情绪。行政相对人向隶属于中央政府而又独立行使行政审豹！权的行政法院寻求法律救济，大大减轻了其对上级行政机关祖护下级的担心；同时，又可以在相当程度上消除传统观念所造成的民告官的顾虑。这有助于对行政相对人权益的法律保护。另外，行政法院作为特殊的行政司法机构，与行政主体正当行使行政权之间，除具有监督与被监督的直接联系外，还有着较司法审判更为直接的保障行政主体依法行政的关系。这又有利于协调行政机关与行政审判机关的之间关系，促进行政机关自觉地接受行政审判的监督。
国家工商行政管理局法规司·王学政
“无赖原则”预设。在探讨制度必要性和它的功能设计时，英国哲学家、历史学家和经济学家大卫·休谟(DavidHumc)提出了一条著名的原则“无赖原则”。这条原则认为，人们在考虑制度安排时，必须持定“人人应当被假定为无赖”这样一种假设。人必须被看成是“理性”的谋利动物。而制度设计要达到的目的是：不论他多么利欲熏心，通过完善的制度机制的钳制功能，使人“规规矩矩”地服务于公益。休谟说：
政治作家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃尔金等编：《新论》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第27～28页。）。
制度设计必须达到以下效果：不仅要对“无赖”行径实施有效的钳制，而且要能防止和遏止人们萌发各种损公利己的“无赖”冲动。休谟认为，这一假设在作为描述性模式时是非真实的，而作为分析性模式时则又是真实的，可以得到事实的正当证明。这一预设表达了这样一种自由主义的核心思想：既然所有的政治家和政治行动者在政治生活中，都可能成为“无赖”，那么必须有强大的制约机制在先，让人们服从制度规则。这一点，詹姆斯·布坎南是这样说的：
当人们的政治行为被认为一如他们其他方面行为一样是追求私利之时，上的挑战就成为这样一种挑战：构造和设计出能够最大限度地限制以剥削方式追求个人利益，并引导个人利益去促进整个社会利益制度和规章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第39页。）。
普遍“无赖”的假定，构成了国家方法论上必需的思想前提：基于“最坏情形”亦即每个政治家都可能是无赖这一最坏情形为基本出发点，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全检查就是这样。为保证飞机运行的安全，所有乘飞机的旅行者和行李都被要求必须通过一道X光机的安全门。美国"911"事件后，世界各国尤为加强了安检的力度。事实上这意味着，每个人都已被假定为潜在的可能违禁物品携带者乃至，尽管事实上，只有极少数人会这样做。然而为确保安全，人们必须概莫能外地接受一套技术实施的安全检查。
制度设计必须对所有人一视同仁地采取消极预防措施，“最佳情形”和“道德圣贤”的假设是不能作为制度设计基础的。人们没有更好的办法保证“正义”成为政治家们长期的无条件的行动准则。在休谟看来，人们显然不能靠改变人性来把人的罪恶动机变成善良的后果，人类社会在设定各种所需求的政治规则时，只能以消极的防御观为基本依归。这亦如杰斐逊所说：“在权力问题上，不要再侈谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事。”
休谟这一预设中，还蕴涵着这样的逻辑结论：即政治规则设计者们也应当被认为是“无赖”，他们可能会操纵所发明制度的有关信息。规则设计的努力应当采取一种设计与选择分开的办法：即规则的采用应当由那些不参与设计制度的人们来择定，以防止制度出现利益倾向性。这亦如哈林顿(JamesHarrington)提出的所谓“分饼”原则。哈林顿认为，“卓越的哲学家争论不休而无法解决的问题，以至整个国家的奥秘”，“就在于均分和选择”，为确保制度之“饼”的公正分配，只能是一部分人拥有“均分的自然权利”，而另一部分人拥有“选择的自然权利”（注：［英］詹姆士·哈林顿著：《大洋国》，商务印书馆1963年版，第23页。）。
非“天使统治”预设。如果说英国学者休谟的“无赖原则”是以一种“是什么”的判断方式，对人与制度的相关关系提供了逻辑结论的话，那么美国学家詹姆斯·麦迪逊(JamesMadison)则以一种“不是什么”的方式，从另一角度对人与制度的相关关系提供了逻辑结论。他在《联邦党人文集》一书中说：
如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅的预防措施（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）。
麦迪逊这一论断包含着两层假设：第一，人不是天使，正因为如此，所以需要政府。（美国资产阶级启蒙学家潘恩说：“政府是由我们的邪恶所产生的”，政府是一个“惩罚者”（注：［美］托马斯·潘恩著：《潘恩选集》，商务印书馆1981年版，第3页。）。）麦迪逊指出：“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”（注：［美］汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第264页。）这也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一种“正当救济办法”，是人类理性的产物（注：［英］洛克著：《政府论》（下篇），第10页。）。
第二，政府作为社会的人，其统治本质在任何意义上都绝不是一种“天使统治”，不可能只行善不行恶——在麦迪逊看来，纯粹的“善”只能是“天使”之为，人类做不到——正因为如此，需要对政府这个管理被统治者的统治者本身，实施外在的和内在的控制，寻求“辅的预防措施”——而这实际上一直是主义的持久话题。这种“控制”最根本的，就是国家权力体系内部有分权制衡机制；外有社会力量对“利维坦”的制约。这一目标乃是政治设计的“最大的困难”，需要高超的政治艺术与技巧。
人不是天使，由人组成的政府也不是天使；政府是由人组成的，人的本性也是政府的本性。人必须有外在的制约，政府更必须有外在的控制。这就是这一预设的逻辑结论。
“局限存在物”预设。詹姆斯·麦迪逊关于政府非“天使统治”的论断，由人的特质出发考察和判定公共权威的特点，那么回眸人类这个社会存在物，它的一般性特点是什么？这是政治学一切理论的原发点，也是各类政治设计的逻辑前提。
关于人类究竟是一个什么样的存在，18世纪法国启蒙运动思想家、法学家和哲学家孟德斯鸠在被伏尔泰誉为“理性和自由的法典”的著作《论法的精神》一书中，作了一个具有普遍性的理论预设：
人，作为一个“物理的存在物”来说，是和一切物体一样，受不变的规律的支配。作为一个“智能的存在物”来说，……他是一个有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智灵”一样，不能免于无知与错误；他甚至于连自己微薄的知识也失掉了。作为有感觉的动物，他受到千百种的支配。……这样一个存在物，就能够随时忘掉他自己；哲学家们通过道德的规律劝告了他。他生来就是要过社会生活的；但是他在社会里却可能把其他的人忘掉；立法者通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任（注：［法］孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第3页。）。
以前的思想家，都把人的自然属性归为人的本质（注：马克思于1845年春，提出了一个超越一切关于人的旧理论的崭新论断：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（《马克思恩格斯选集》第1卷第13页）。正是出现后，才从社会关系上真正揭示了人的本质。），孟德斯鸠这一论断基本上仍是从自然属性上界定人的。但是孟氏的这一论断对人的特质已注入了社会性的内容，强调了人的“社会生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的规范，才能介入社会生活。
这一理论预设价值在于，首先揭示了人类具有的局限性这一重大事实：人类作为“物理的存在物”，受到客观规律的制约；作为一个“智能的存在物”，人类是一个感性的存在，受到种种不定因素的影响，“无知与错误”是必然的。其次导示出“局限存在物”必然的逻辑结论——人类的这一缺陷，只有通过社会生活外在的东西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以补偿和救济（这两种事物，按制度学派的定义，乃是“正式规则”与“非正式规则”——人类制度的双重性构成。）。特别醒目的是，人类只有“通过政治的和民事的法律使他们尽他们的责任”这一历史性结论，必然使法律制度处于崇高的无可或缺的地位。人类设计和创制各种政治的和非政治的规则，便是理所当然的逻辑行为了。
权力无“休止界限”预设。孟德斯鸠还作过另一个经典性的、对人类政治生活具有重大揭示意义和认识价值的理论预设，这就是人们所熟知的他对权力的特质所作的一个著名的言简意赅的判断：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。
这就是权力或权力者的特质。由此，孟氏给出具有公理性的结论便是：
从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力（注：孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第154页。）。
这个命题业已成为检阅人类社会权力现象的基本判准。“滥用权力”的基本“规则”是：权力载体——“即是以统治者的名义行事的人，当选的立法人员、法官、官僚以及在限制和规定公民自由的供选择的条件中进行选择的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第38页。）在运用权力时，一定会把权力运用到他可以运用的一切“空间效力”和“时间效力”的最大范围，实现权力效能的最大边际化。
任何一个社会都存在着公共权力和私人权利这两个领域，公共权力的原始命题是为了保障私人权利。进入阶级社会后，正如恩格斯指出的：政治权力是从“控制阶级对立的需要中产生的”（逻辑起点），“又是在这些阶级的冲突中产生的”（历史起点）（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），为了“把冲突控制在‘秩序’的范围内”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第168页。），导致了政治权力的产生。由此，政治权力一经产生便具有了“公共”的性质和名义。孟氏这一理论预设蕴示：从权力的本性上说，它“总有着一种越出它自己的范围而发展的本能倾向……和一种特殊诱惑。权力总是倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段”（注：［法］J.马里旦著：《人与国家》，商务印书馆1964年版，第10页。）。亦如公共选择理论经济学家詹姆斯·布坎南指出的：政治活动家们似乎有一种“天然的”倾向，去扩展政府行动的范围与规模，去跨越任何可以观察到的“公共性边界”（注：参阅詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市场与国家》，第373页。）。
权力的这一内在特性，决定了外在制约的极端必要性。关于这一点，法国政治思想家夏尔·阿列克西·托克维尔指出：必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。……无限权威是个坏而危险的东西。（注：［法］托克维尔著：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆1988年版，第289页。）
孟德斯鸠这一理论预设归纳包蕴了人类政治生活中的历史经验：一是滥用权力是权力界的普遍逻辑，罗素将之表述为“权力嗜好”(theloveofpower)（注：邹永贤等著：《现代西方国家学说》，福建人民出版社1993年版，第367页。）。权力运作者总有着一种不“休止”、乃至跨越公共“界限”去实现“权力意志”的内在冲动。二是对于“权力滥用”，最符合“事物的性质”的做法，就是以权力制约权力。权力是一种物质力量，对于权力的制约和监督不能仅靠精神的力量、道德的力量，而必须有相应的物质力量。人类发展到今天，制权一般有这样几种方法：一是“以法制权”、二是“以民制权”、三是“以德制权”、四是“以权制权”。“以权制权”才是最本质、最见效的方法。因此在制度设计中，对于权力边界的设置，只能以另一个权力的存在为逻辑前提。
“必要的恶”预设。英国籍奥地利哲学家、政治思想家波普以“证伪主义”的科学哲学、“渐进的社会工程”的政治哲学、“三个世界”的本体论哲学形成了批判理性主义哲学体系。国家学说是其政治哲学的重要的组成部分。从“证伪主义”科学哲学观点和批判理性主义哲学立场出发，波普反对本质主义的国家理论，注重探求“我们对国家的要求是什么？我们应当把什么作为国家活动的正当目的”（注：《开放社会和它的敌人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，伦敦罗特列杰与基根·保罗公司1952年版，第109页。）诸如此类国家与社会的功能性问题。对“利维坦”这种政治存在物，波普作了这样一个理论预设：“国家是一种必要的罪恶”（注：［英］卡尔·波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）。他说：
国家尽管是必要的，但却必定是一种始终存在的危险或者（如我斗胆形容的）一种罪恶。因为，如果国家要履行它的职能，那它不管怎样必定拥有比任何个别国民或公众团体更大的力量；虽然我们可以设计各种制度，以使这些权力被滥用的危险减少到最低限度，但我们决不可能根绝这种危险。（注：波普著：《猜想与反驳》，第499页。美国十八世纪启蒙思想家潘恩(1737～1809)也表达了这一思想：“政府即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害；在其最坏的情况下，就成了不可容忍的祸害；因为，当我们受苦的时候，当我们从一个政府方面遭受那些只有在无政府的国家中才可能遭受的不幸时，我们由于想到自己亲手提供了受苦的根源而格外感到痛心。”（《潘恩选集》第3、241页，商务印书馆1981年版）尽管“利维坦”对于保护公民的自由是必要的，在许多思想家们看来，却是一种危险的“罪恶”，“国家是手段，不是目的”（罗素著《西方哲学史》下卷，商务印书馆1976年版，第292页。）国家如果取代目的，成为目的本身，无限制地扩展，自由这一“目的”就必然丧失。关于这一点，历史上思想大家们几乎持定一致的论断。）
如果说，孟德斯鸠关于权力“休止界限”的预设，是从权力个体着眼揭示权力的特质的话，那么，波普的这一理论预设，则是从权力的集体行动(collectiveaction)着眼揭示权力特质的。其基本判断：一是国家“是必要的”、二是它“是一种始终存在的危险或者罪恶”，前者侧重价值判断；后者侧重事实判断。
“在现代世界里，由于国家权力过大所造成的罪恶很大，但却很少被人认识到。”（注：罗素著：《社会改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32页。）波普认为，国家权力扩张与滥用的可能性是始终存在的，无论谁执掌权力，即便是民主选举产生的统治者也不例外（注：美国法哲学家约翰·罗尔斯认为，即使是由选举产生的政权，也容易成为非正义的。他认为“政治制度中非正义的影响比市场的不完善更为痛苦和持久。政治权力迅速地积累，并且成为不平等的利用国家和法律的强制力量”（罗尔斯著《正义论》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大学出版社1971年版，第226页。）。因此，只要权力这种“罪恶”存在，无限扩张趋势的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示过现代国家权力扩张的必然趋势：“生产和流通的物质条件不可避免地随着大工业和大农业的发展而复杂化，并且趋向于日益扩大这种权威的范围。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第553页。）
英国哲学家、政治思想家约翰·密尔(JohnStuartMill)在《论自由》一书中，对国家权力的非制度化增长作过这样的假设：它不惜牺牲一切而求得机器的完善，由于它为求机器较易使用而宁愿撤去了机器的基本动力，结果将使它一无所用。（注：［英］约翰·密尔著：《论自由》，商务印书馆1959年版，第125页。）于是，德国籍近代著名政治思想家洪堡归纳的这样“两件事”，也就成为人类文明社会理所当然的抉择了：
对于任何新的国家机构的设置，人们必须注意两件事。其中任何一件被忽视都将会造成巨大的危害：一方面，界定在民族中进行统治和提供服务的那一部分人以及界定属于真正的政府机构设置的一切东西；其次，政府一旦建立，界定它的活动的扩及和限制的范围。（注：［德］威廉·冯·洪堡著：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第23页。黑体为引者加。）
没有国家的干预，自由就会死亡；国家过多干预，自由同样也会死亡。这是“自由的悖论”（注：参阅波普著《开放社会和它的敌人》第11卷，第124、125页。）。波普主张，重要的是要设计出合理有效的制度，对“利维坦”进行控制。为了防止“利维坦”对社会生活的威胁，波普提出了类似中世纪“奥卡姆剃刀”的“自由主义剃刀”。（注：波普著：《猜想与反驳》，上海译文出版社1986年版，第499页。）
英国政治理论家和现代分析哲学主要创始人伯特兰·罗素认为，社会组织和权威一旦形成后，便具有一种独立于人的、非人的意志所能驾驭的力量。一方面，组织和权威不可没有，另一方面，又要对它加以限制。如何处理好这两者之间的关系问题，应该成为一切政治科学的中心议题。而在国家与社会之间，“寻找一个适当的比率”，则应当成为国家理论尤其是现代国家理论所要解决的主要任务。罗素呼吁：（像国家）这种巨大组织是现代生活中不可缺少的因素，要想废除它们是不可能的……的确，它们使维护个性更加困难了，我们需要寻找一种使它们尽可能地与个人创造性结合起来的方式。（注：罗素著：《政治理想》，纽约世纪出版公司1917年版，第22页。）
“有限理性”预设。政治和行政管理归根结底是决策行为，决策具有对理性追求的倾向。按对理性作用的不同认识，决策理论分为三类：其一是绝对理性选择论，基本要点是认为决策者拥有完全的知识、明确的价值序列，并能利用所掌握的知识取得期望的价值选择。限制只在于外在的物质因素。其二是排斥理性的非理性决策，这种理论把焦点放在决策中的价值冲突上，认为所有的价值都是相对的，甚至是随意择取的，人们的决策并不以理性为旨归。其三便是美国行政学家、管理学家和经济学家西蒙(HerbertAlexanderSimon)为代表的有限理性决策论。认为人的理性具有局限性，决策理性充其量是一种“有限理性”。
西蒙在《管理决策新科学》一书中认为，传统的“完全理性”的假设不符合人类行为的现实。他从人的意识、决策环境与人的能力等方面否定了“完全理性”的假设，提出了“有限理性”(boundedrationality)假设。关于理性，西蒙认为，“理性就是要用评价行为后果的某个价值体系，去选择令人满意的备选行为方案”（注：［美］西蒙著：《管理行为》，北京经济学院出版社1991年版，第74页。）。“广义而言，理性指一种行为方式，它第一，适合实现指定目标，第二，而且在给定条件下和约束的限度之内。”（注：西蒙著：《现代决策理论的基石》，北京经济学院出版社1989年版，第31页。）决策者是在有限理性中决策，因为决策者是在存在着无法控制的未知数和变化着的内外环境中决策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析处理决策中所需要的大量信息，行政机构只能接受不圆满的决策，而不可能实现最佳决策。西蒙对这一问题进一步表述说：
如果我们假定决策者的计算能力是不受限制的，那么就可以得出两个重要的结果。第一，我们不必将真实世界与决策者对它们的认识区分开来：他或她对世界的看法与真实世界一样。第二，我们可以预言，一个理性的决策者根据对现实世界的知识所作出的选择，不需要有关决策者对感知或计算模式的知识。（当然我们确实得了解他或她的效用函数。）
另一方面，如果我们接受决策者的知识和计算能力是受到严重限制的看法，那么我们就必须将现实世界同行动者对它的看法与理解区分开来。也就是说，我们必须建立一个决策过程的理论（并在理论上检验它）。我们的理论不仅要包括理解过程，而且还必须包括形成行动者对决策问题的主观表述的过程。
在新古典经济学中，理性人常常能根据给定的效用函数来达到有目的的或主观的最好决策。认知心理学中的理性人则是根据可得知和计算方式而以程序上合理的方式来作出他或她的决策（注：转引自［美］道格拉斯·C·诺斯著《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第31页。）。
人的“有限理性”体现在两个方面：一是环境是复杂的，在非个人交换形式中，由于参加者很多，同一项交易很少进行，所以人们面临的是一个复杂的、不确定的世界。而且交易越多，不确定性越大，信息越不完全。二是人对环境的计算能力和认识能力是有限的。由此可以得出这样一个结论：制度通过设定一系列规则能减少环境的不确定性，提高人们认识环境的能力并规范人自身的决策行为，从而提高决策的质量。
西蒙关于“有限理性”的预设表明，人拥有的知识能力和决策能力是有限的，不仅受到物质因素和环境不确定的影响与限制，还受到诸如记忆容量、判断准确程度、计算能力有限性的限制。这一预设的逻辑结论是：必须通过制度设计与制度创制，来预防和弥补人理性的不足。
政治是一个“社会中价值的权威分配”（注：［美］戴维·伊斯顿：《政治系统》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，纽约艾尔弗雷德·A·克诺大出版公司1960年版，第113页。）的决策领域。从本质上说，需要“完全理性”的支撑。然而“理性短缺”正是政治领域最常见的现象。英国政治学家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一书中认为：国家政治首先必须克服“唯理智论”，传统的政治理论大都强调“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驱动下行事，“大多数政治见解并非是受经验检验和推理的结果，而是习惯所确定的无意识或半意识推理的结果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商务印书馆1995年版，第66页。）。任何组织都是人的组合，虽然拥有相当大的解决问题的权能，但是由于人的智力与理性是一种稀缺性资源，决策绝非是一种全知全能的完整理性体系。由于环境的不确定性，信息的不完全性以及人的认识能力的有限性，使得人们对环境反应所建立的主观模型差异很大，从而导致人们选择上的重大差异。人不但处于“有限理性”下行事决策，而且还常常处于“非理性”状态下行事决策。外部环境的不确定性与人的理性的稀缺性，是政治制度需求与供给的一个深刻的内在原因。
“诺思悖论”预设。国家的目标是什么，国家的基本职能是什么，这是人类历史上不断被思想家们审视和论辨的一个重大课题。在新制度学派经济学家诺斯看来：
国家提供的基本服务是博弈的基本规则。无论是无文字记载的习俗（在封建庄园中），还是用文字写成的宪法演变，都有两个目的：一是，界定形成产权结构的竞争与合作的基本规则（即在要素和产品市场上界定所有权结构），这能使统治者的租金最大化。二是，在第一个目的的框架中降低交易费用以使社会产出最大，从而使国家税收增加（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第24页。）。
国家既要使统治者的租金最大化，又要降低交易费用以使社会产出最大化，从而增加国家税收。是使统治者的租金最大化，还是使社会产出最大化，在许多情况下，这是一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择。“从历史上看，在使统治者（和他的集团）的租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间，存在着持久的冲突。这种基本矛盾是使社会不能实现持续经济增长的根源”（注：［美］诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第17页。）。
诺斯认为，由国家来界定和保护产权可以产生规模效益，但是国家并不是中立的，竞争与交易费用的双重约束往往引导国家选择无效或低效的产权结构。也就是说，国家权力是构成有效产权安排和经济发展的一个必要条件。另一方面，国家权力介入产权安排和产权交易，又是对个人财产权利的限制和侵害，导致无效的产权安排和经济的衰落。这就是著名的所谓“诺思悖论”。事实上，包括产权在内的各种制度安排，并不完全取决于效率的或经济的原则，而在很大程度上，它是不同规模、不同地位的利益集团与统治者相互博弈以及各集团之间相互博弈的结果。这一“悖论”的实质，反映了国家行为存在的内在冲突：有效率的产权制度的确立与统治者的利益最大化之间的矛盾。按制度经济学的观点，国家是一种“制度”结构，其职能是生产和出售一种确定的社会“产品”，即公正与安全。国家提供的基本服务是博弈的基本规则。因此诺思认为：
无论如何取得效益最大化的行为准则对任何国家都是十分重要的。所以具有一个好的行为准则对一个社会来说是至关重要的，……实际上要想取得交易成本低的经济市场和有效的政治市场，也需要这种诚实的、合乎理性的、好的行为准则（注：《经济学消息报》，1995年4月8日第4版。）。
由于“公共利益以国家的姿态而采取了一种和实际利益（不论是单个的还是共同的）脱离的独立形式，也就是说采取了一种虚幻的共同体形式”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第38页。），国家作为一个“从社会中产生又自居于社会之上并且日益同社会脱离的力量”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第166页。），不可能漠视自身的利益机制。国家的两个目标，失却其中任何一个都是不现实的。办法只能以外在制约机制，促使国家行为的内在冲突减至最微限度，尽可能地确立公正的、合乎理性的社会准则。制度在一定程度上可以减缓这种冲突。“制度在一个社会中的主要作用是通过建立一个人们相互作用的稳定的（但不一定是有效的）结构来减少不确定性。”（注：诺斯著：《制度、制度变迁与经济绩效》第7页。）这是“诺思悖论”所蕴有的政治学启示。
“政治创租”预设。公共选择理论把市场经济下私人选择活动中适用的理性原则（注：在以个人为基本分析单位时，经济学假定人在市场中的私人经济活动是理性的。即经济活动中的个人在决策之前要经过仔细计算，力求一个于己最有利的结果，以追求其希望实现的目标或有价值的东西。具体到消费者身上，理便是追求效用最大化；具体到生产者身上，理便是追求利润最大化。），应用到政治领域的公共选择活动中（注：丹尼斯·缪勒：《公共选择》，商务印书馆1992年版。），确立了国家人“经济人”角色和“寻租”预设。
在政治环境中，国家人同样扮演着“经济人”角色。公共选择理论认为，只要政治活动中的个人行为有一部分实际上受效用最大化动机驱使，只要个人与群体的一致达不到让所有的个人效用函数相同的程度，那么政治活动中的经济个人主义模型就具有价值，无论是个人还是政府利己主义行为都是正常的。问题在于，这种利己主义动机有一种与经济租金(economicrent)因素相结合的动势，由此便产生了“寻租活动”(rent-seekingactivities)。公共选择学派的“寻租理论”(rent-seekingtheory)描述了在社会经济生活中公共权力与经济财富进行交换的过程，揭示了腐败产生的现实经济根源。
所谓“租金”(rent)，是指某生产要素所有者获得的收入中，超过这种要素的机会成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉图学派中，租金是指永远没有供给弹性的生产要素的报酬，它诱使这种生产要素进入市场所必需的最小的额外收益（大卫·李嘉图《政治经济学及赋税原理》，商务印书馆1983年中文版）。马歇尔发展了租金的概念，认为租金还应包括被称为准租金的暂时没有供给弹性的生产要素的报酬（马歇尔《经济学原理》上、下卷，商务印书馆1983年中文版。）。现代经济学中的国际贸易理论和公共选择理论发现，政府对经济的政策干预和行政管制，由于抑制了竞争，扩大了供求差额，也能形成类似地租的超额收入。租金是由于政府行为（干预和管制）阻止了供给增加的结果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解释，所谓寻租活动，是指人们在某种制度环境下，凭借政府保护而进行寻求财富转移的活动，这种努力的结果不是创造社会财富而是导的社会的大量浪费（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda
TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。
租金的本质乃是在政府干预下，由于行政管制市场竞争而形成的级差收入，而一切利用行政权力谋取私利的行为都是“寻租行为”。政府官员的寻租活动，一如塞缪尔·亨廷顿在《变革社会中的政治秩序》中指出的：“腐败的基本形式就是政治权力与经济财富的交换”（注：［美］塞缪尔·P·亨廷顿著《变革社会中的政治秩序》华夏出版社1988年版，第66页。）。在寻租活动的过程中，政府官员一般不只仅仅扮演一个被动的、被利用的角色，而是“主动出击”进行“政治创租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。寻租活动与政府对市场过度干预紧密相关。没有政府过度干预，没有干预所提供的特殊垄断地位，租金便无从寻求。既然政府干预和行政管制能够创造租金，寻租活动便不可避免。
寻租理论阐明了腐败的深层本质。只要公共权力的存在和经济生活不停止运行，寻租活动很难根绝。一如詹姆斯·布坎南言：
纯粹租金的因素从而权力因素，更容易在复杂交易而不是简单交易中出现，从而更容易在群体关系而不是在两人关系中，以及在政治协定中而不是在市场协定中出现，这应该是显而易见的。因此，科学劳动的正确划分要求“政治科学”学科将更多的注意力集中在政治安排上，而要求经济学将更多的注意力集中在市场安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。
布坎南还指出：
政治家和官僚……的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。对于这个简单观点的承认，以及由此对这个观点在现代政治环境中的含义的实证分析，是进入必定推动立宪改革讨论的更广泛的比较分析的基本通道。正是因为现代官僚理论和规则理论的洞察力，人们才逐渐意识到新的制度约束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989年版，第40页。）。
腐败作为“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——发展中国家腐化问题研究》，中央编译出版社1995年版。），在空间上是全球性的，在时间上是历史性的（注：恩格斯曾认为，在古代东方，掌握了政治权力的“社会公仆”正是在从事灌溉、治水等公共工程上升为“东方暴君或总督”的。（参见王沪宁主编《政治的逻辑》，上海人民出版社1994年版，第221页）。“所有权力都易腐化，绝对的权力则绝对地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中国社会科学出版社1997年版第129页。关于权力腐败，法国著名政治学家莫里斯·迪韦尔热说过一段这样的话：腐败在“任何社会制度中都将如此。的缺点在于，它认为这种现象只存在于生产资料私有制的范畴内，只要消灭了私有制，这种现象就会随之消失。然而，所有的官僚阶层、领导阶层、比较富裕或有地位的阶层、特权集团和尖子人物都企图让后代子承父业。要想不让他们得逞，就必须建立一些制度机制来阻止他们这样做。但这些机制也难以实施，因为执行者通常正是这些机制所有限制的对象。由于相信阶级会随着资本主义的消失而消失，因而忽视在社会主义国家中对这个问题予以足够的重视并始终保持必不可少的警惕性。”（迪韦尔热著《政治社会学》第157页，华夏出版社1987年版）迪韦尔热关于腐败普遍存在于当今社会包括社会主义社会的判断，是有警策意义的。但是认为把腐败现象只划定在私有制社会的论断，显然不符合事实。当然，迪韦尔热关于以“制度机制”“阻止”腐败的见解，是有参考价值的。）
