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现行《合同法》对试用合同相关的规定只有第一百七十条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定”。第一百七十一条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”这样的规定太过简单笼统，针对越来越复杂的现实情况，俨然已经无法满足需要。这亟待立法者对其予以更加细化的规范。
试用买卖的性质和特征
关于试用买卖的性质，在学理上存在争议。一 种观点 认为：试用买卖是附延续条件的买卖合同，故该买卖合同成/:请记住我站域名/立 ，但未生效。另一种观点认为：试用买卖中双方当事人就试用达成合意，而未就买卖达成协议，故不为买卖合同 。
笔者认为，试用买卖仍然属于买卖合同范畴，买卖双方并非未就买卖标的物达成协议，而是已经达成协议，即卖者将购买与否的决定权交由买者，在试用期结束前，买者既可以做出购买的意思表示，也可以做出不予购买的意思表示。 而在试用期间，合同虽然成立但并不生效。故试用买卖仍为买卖合同，只不过是一种特殊的买卖合同。我国《合同法》将试用买卖划归在买卖合同项下，显然也是持此种观点。魏振瀛先生在《民法》教科书中说道：试用买卖的特殊性在于，由买受人试用标的物并以买受人经试用后的认可为合同的生效条件。试用买卖合同自双方意思表示一致时成立，但买受人试用后认可标的物的，买卖合同才生效；买受人不认可标的物的，则买卖合同不发生法律效力。从试用买卖的特殊性上分析，试用买卖应属于附条件买卖合同，至于这种条件既可理解为延缓条件，也可以理解为积极条件，还可以理解为随意条件。延缓条件又称生效条件，是指合同效力的发生决定于所附条件的成就。附积极条件的合同，是指以将来事实的发生为成就的条件。附随意条件的合同是指依一方当事人的意志决定其是否成就。根据试用买卖的定义可知，试用买卖同时满足以上三个标准，只是三者考虑问题的侧面不尽相同。试用买卖作为一种特殊的买卖，其特征体现在以 下两方面 ：
（一 ）试用买卖约定由买受人试用或者检验标的物。对于一般买卖，出卖人并无义务让买受人适用标的物，而在试用买卖合同中，出卖人有义务在买卖合同生效前将标的物交付给买受人试用或者检验，如将标的物交给买受人试用或者试穿等。出卖人许可买受人试用或者检验标的物，是试用买卖成立的一个基本条件，出卖人不按约定让买受人试用 或者检验标的物的，买受人可以请求交付标的物由其试用或者检验，也可以解除合同。
（二）试用买卖以买受人认可标的物为生效条件，试用买卖经当事人双方意思表示一致而成立。但该种合同对买卖 权利义务关系的发生附有买受人认可标的物的生效条件。也就是说，买卖在买受人认可标的物时才生效，若买受人经试用或者检验对标的物不认可，则买卖不发生法律效力。可见，买受人认可标的物，为条件成就，买卖合同生效；买受人不认可标的物，则为条件不成就，买卖合同不生效。买受人的认可完全取决于自己的意愿，而不受其他条件的限制。如果当事人在合同中约定标的物非经试用或者检验符合一定的标准或者要求，买卖合同不生效，那么这种合同就只是一般意义上的附条件买卖合同，而非本法所规定的试用买 卖合同。
试用期间标的物风险承担
关于试用期间的风险承担样存在多种观点：第一种观点认为因交付已经完成，应由买受人承担。第二种观点认为应由双方当事人合理分摊。第三种观点认为应适用所有权人承担风险的规则。笔者认为，根据以上探讨，我们认同试用买卖合同的买卖合同性质，因此，就应当适用买卖合同风险承担的一般规定。我国《合同法》第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定的或者当事人另有约定的除外。”该条是合同法关于买卖合同标的物风险承担的一般规定。但是试用买卖与一般的买卖合同不同之处在于，试用买卖合同在最终完成交易前的交付行为，是一种事实上的交付，这种交付并不发生物权变动，就如同无偿借用中的被借用物一样，由于产品在买受人手中占有，买受人就应该负有一定的保管、保护的义务。因此，在试用期间的标的物风险由买受人承担是合乎情理的。在买卖双方最后决定产品交易之前，产品就已经在买受人手里，但是产品的所有权并没有如一般的买卖合同那样，交付即完成转移。“试用”顾名思义，是一种使用权的使用，并非是基于对物的所有权而使用。如果在试用期届满时候，买受人接受产品，那么只用完成一个简易的交付就可以成就物权的变动。而如果买受人拒绝购买的话，出卖人可以根据物权请求权要求买受人返还该产品。
综上所述，试用买卖是一种附条件的买卖合同，对它的研究有助于试用买卖领域纠纷的解决，促进试用买卖这种商业促销模式的健康发展。（江西省新建县人民法院 张小秀 欧阳群）
参考文献
根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。
笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。
2、商品房买卖合同的分类。
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。
关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。
根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
上述对合同的分类，看似直观而易于理解，但仔细研究就发现其分类标准模糊不清，未能对所有商品房买卖合同作出两分，是个不成功的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？
对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。
最后，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中，而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料，法院是否可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项的规定，以进行合法性审查（审查合同合法性）为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。
3、商品房买卖合同的效力问题。
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
4、开发商逾期协助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。
《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同，一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，“由于出卖人的原因”作何理解？该条司法解释采纳的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因；而严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因不可抗力。此外，该条解释规定的是法定违约责任，责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任，因此，适用条件应尽量严格，上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。
5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。
本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及法律效力问题。本文还叙述了瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用。
关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任
一、买卖合同中的瑕疵担保责任
《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。
买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。
从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖人的一项极重要的义务——出卖人对其所提供的标的物，应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任，构成了出卖人另一项重要责任——权利瑕疵担保责任。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。
瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢?它在买卖实践中又是如何具体应用的呢？下文将分别进行讨论。
二、物的瑕疵担保责任
《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。
（一）物的瑕疵担保责任的种类：
物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。
（二）物的瑕疵担保责任存在的理由：
第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。
（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：
1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。
买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。
3、买受人善意并无重大过失。
依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。
4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务
对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。
5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物
通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。
（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施
关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：
1、主张减少价款
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。
2、主张解除合同
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。
4、主张损害赔偿
标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。
三、权利瑕疵担保责任
《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。
权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。
（一）权利瑕疵担保责任的情况有以下几种：
1、标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。
2、标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权﹑留置权﹑优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。
3、出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权﹑商标权等。
针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法﹑权利完整﹑不被第三人追夺。但是，根据《合同法》的150条规定，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其它法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。另外，出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此相左的规定。
（二）权利瑕疵担保责任的构成要件。
1、权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利；后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或者对于第三人而言，均不存在。
2、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。
3、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。
4、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。
5、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。
（三）权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。
（四）出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面：1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可；2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；3、保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。
（五）关于权利瑕疵担保的范围问题一直存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物之买卖，而只是用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，唯有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否的问题。而所谓存在，不仅须有权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保﹑有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。我国《合同法》买卖合同一章中，原则上不调整权利的买卖，因此可以认为《合同法》第150条所规定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。所以在一般情况下对债权的转让﹑有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引该条的规定请求出卖人承担瑕疵担保责任。
四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用
在上文中，我们已经详细了解了两种瑕疵担保责任的表现形式、构成要件，以及它们在买卖合同中的重要作用和效力体现问题。那么，在实际生活中，它们的具体应用又主要表现在哪些方面呢？下面，本文将主要结合《产品质量法》和《消费者权益法》来对照加以阐述。
（一）瑕疵担保责任与《产品质量法》
《产品质量法》是一部对生产者、销售者所生产、销售的产品质量进行监管的专门性法律，其目的称“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（该法第1条，在2000年的修改过程中，新增“提高产品质量水平”，并将用户纳入消费者之列）。其中第三章（第26条—第39条）规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务。生产者负有以下义务：产品质量合乎要求（第26条）；产品标识应真实并合乎法律要求（第27条）；特殊产品包装符合特别规定（第28条）；不得生产国家淘汰产品（第29条）；不得伪造产地（第30条）；不得伪造或冒用质量标志（第31条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32条）。销售者负有以下义务：严格验货（第33条）；不得销售淘汰产品（第35条）；标志合法（第36条）；不得伪造、冒用质量标志（第38条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39条）。《产品质量法》第4章（第40条—第48条）专门规定损害赔偿，其中出现法律规定的情形时，销售者承担修理、更换、退货、赔偿损失责任（第40条）；生产者承担赔偿责任（第41条）；并且在第42条对销售者和生产者的归责原则作出不同规定，第44条对损害赔偿范围作出了界定。
由《产品质量法》的规定中可以看出，该法对销售者出卖之产品的质量保证义务已经扩大至包括产品本身性能、标识、包装、商标、质量标志等，这样销售者的担保义务就扩大了很多。而就该法所规定的责任而言，在责任形式上与前文所述及的瑕疵担保责任的实现形式是基本相同的，该法的规定与传统的瑕疵担保责任具有高度的一致性，可以认为它的理论基础就是基于公平原则而要求出卖人承担法定责任。
（二）瑕疵担保责任与《消费者权益法》
《消费者权益法》的立法主要目的是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（该法第1条），该法中与生产者责任有关的内容主要集中在第三章“经营者的义务”和第七章“法律责任”，依据法律，经营者负以下义务：明确说明产品的安全隐患或缺陷（第18条）；不得虚假宣传（第19条）；保证正常情况下的质量状况（第22条）；三包责任（第23条）。经营者违反法律义务，承担以下责任：损害赔偿（第41条）；停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉（第42条）；修理、重作、更换、退货、退款（第44条）等民事责任。由《消费者权益法》的上述规定可以看出，在对出卖人责任的规定上充分体现了对瑕疵担保责任的继承。
《消费者权益保护法》在第45条还特别规定了“三包”制度。该条规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在包修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，销售者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。1995年8月25日国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合了《部分商品修理更换退货责任规定》，该规定的附件中明确列出了实行三包的商品目录，包括了家用电器、自行车、缝纫机、燃气热水器、钟表、摩托车，这是法律的明确规定。未列入目录的商品，如果经营者与消费者约定三包的责任，或销售者、生产者向销售者承诺三包责任高于列入目录内的商品三包责任的，从其约定履行，不能根据《部分商品修理更换退货责任规定》的内容免除或降低其责任。向消费者承担三包责任的主体是销售商。通过前文对瑕疵担保责任的实现方式的分析，我们能够看出，三包责任其实就是瑕疵担保责任中的解除合同（对应于“退货”）、修理（对应于“包修”）、另行交付无瑕疵之物（对应于“包换”）的转化形式，在实质内容上并未有多少改进。由于以上规定，“三包制度”被称为我国比较有特色的一项制度。但三包制度所包含的义务和责任与瑕疵担保责任十分相象，在消费者权益保护中发挥着不可替代的重要作用。
五、结语
当前，瑕疵担保责任在我国现实生活的买卖实践中作用已非常重要，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失；广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈；伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国合同法中买卖合同的瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。
参考文献：
1、《合同法学》，赵旭东中央广播电视大学出版社2000年12月版。
2、《合同法学参考资料》，赵旭东中央广播电视大学出版社2001年1月版。
3、《中华人民共和国产品质量法》
本文重点阐述了两项瑕疵担保责任的构成要件、表现情况以及法律效力问题。本文还叙述了瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用。
关键词：买卖合同瑕疵担保责任权利瑕疵担保责任物的瑕疵担保责任
一、买卖合同中的瑕疵担保责任
《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。有偿转移标的物的所有权是买卖合同最基本的法律特征。买卖合同中的双方当事人，交付财产取得价款的一方称为出卖人，接受财产交付价款的一方称为买受人。
买卖合同是所有有偿合同的典范。买卖合同是最典型、普遍、广泛的交易形式，是自由经济社会营利行为之代表。《合同法》总则中许多制度都是以买卖合同为蓝本构建起来的，契约法中的绝大多数规则都来自买卖法。在各国民法典中，买卖合同都规定于典型合同的首位，这充分证明买卖合同的重要性。买卖合同有效成立后，出卖人依合同负有交付标的物的义务和使买受人获得标的物所有权的义务，此外，还负有两项瑕疵担保责任，即物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。
从买卖合同之概念，我们可以看出出卖人的义务主要有两项：交付标的物﹑移转标的物所有权。出卖人交付标的物必须符合买受人之需求，即出卖人交付的应是符合约定或该类物通常应具有的价值或效用的物。由此产生了出卖人的一项极重要的义务——出卖人对其所提供的标的物，应担保其具有依通常交易观念或当事人的意思认为应当具有的价值﹑效用或品质。如果出卖人违反或不履行此项担保义务，则应承担民事责任，此责任称为物之瑕疵担保责任。另外，出卖人交付标的物不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或移转之财产权不完全时，所生出卖人之担保责任，构成了出卖人另一项重要责任——权利瑕疵担保责任。我国合同法理论肯定出卖人负有瑕疵担保责任，即出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同中约定的质量标准。标的物不符合规定或约定的质量标准，即为有瑕疵，买受人用通常方法检查即可发现的瑕疵，属于表面瑕疵，需要经过技术鉴定或者在使用过程中才能发现的瑕疵，属于隐蔽瑕疵。出卖人对于表面瑕疵和隐蔽瑕疵，都应承担责任。
瑕疵担保责任，是法定责任。只要权利或物有瑕疵，出卖人必须负责，因此属于无过错责任。正好与其违约责任的过错归责相对应。其制度设计的目的在于平衡出卖人与买受人的利益和风险。那么我国《合同法》对于瑕疵担保责任又是如何规定的呢?它在买卖实践中又是如何具体应用的呢？下文将分别进行讨论。
二、物的瑕疵担保责任
《合同法》第153条规定，出卖人应当按照约定的质量要求支付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。《合同法》第155条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《合同法》第153、155条的规定属于物的瑕疵担保的规定。
（一）物的瑕疵担保责任的种类：
物的瑕疵担保责任是指担保标的物应具有通常的品质或者特别约定的品质。它包括价值瑕疵担保责任、效用瑕疵担保责任和所保证的品质担保责任三种。物的价值瑕疵担保责任是指担保标的物无灭失或者减少其价值的瑕疵。这里的价值是指物的交换价值，而不包括物的使用价值，使用价值的担保属物的效用担保。效用瑕疵担保责任是指出卖人应担保标的物具备应有的使用价值，标的物无灭失或减少效用的瑕疵。这种效用包括通常的效用和合同中约定的特殊效用。例如，自行车作为代步工具，冰箱为了保存和冷冻食品等即属于物的通常效用。但假设合同中约定的自行车为助动车，这就是特殊效用。所保证的品质担保责任是指出卖人应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人对标的物所具有的品质保证，应以双方当事人的合同中的约定为准。关于标的物品质的认定，首先以当事人在合同中的约定为准，如未有明确约定，但出卖人提供了质量说明的，依该说明为准；当事人无约定或约定不明，且出卖人未提供任何相关质量说明，则根据合同法相关规定认定。
（二）物的瑕疵担保责任存在的理由：
第一，通过对出卖人施加该项义务，使买受人的利益得到满足，保障其利益的实现无任何阻碍，以达到订立合同的目的。这是由买卖合同的有偿性所决定的。一切有偿合同均存在着等价关系，即一方取得权利或物品，是他支付了相应价款所应得到的结果。按照公平原则的要求，取得价款的一方有义务使对方获得无瑕疵的权利或物品，充分满足权利人的利益要求。为了实现这一目的，买卖合同应建立在双方当事人互相信赖的基础上，要求当事人恪守信义，诚实履行义务，并保护买卖交易的安全。第二、由于科技迅速发展，各种各样的新产品层出不穷，产品的制造与销售越来越现代化，同时也越来越重视对消费者利益的保护。一般的买受人，特别是产品的消费者只能按照产品的说明书进行操作，对产品的原理﹑性能﹑质量及可能存在的瑕疵等问题往往不可能知晓。这就需要出卖人按照诚实信用原则，对标的物的质量作出明确说明和具有法律效力的保证。第三、现代经济社会中，当事人达成买卖交易，往往是通过先进的通讯﹑电子手段，双方并不见面。这样，由于买受人在收货之前没有机会看货，就只能通过买卖合同来确定标的物的质量，也就要求法律在这种情况下对标的物质量有完善的保障措施。总之，物的瑕疵担保责任是法律基于买卖合同有偿性的特殊要求和对消费者的特别保护而规定的。这种责任的存在，对于买卖交易的安全和消费者的利益，具有十分重要的意义。
（三）物的瑕疵担保责任应当具备以下条件：
1、标的物须有瑕疵。此为物的瑕疵担保责任成立之关键。在此如何理解“瑕疵”呢？本文认为，在物之瑕疵担保责任形成﹑发展的历史过程中，衡量买卖标的物是否有瑕疵，有两种标准——客观标准和主观标准。按客观标准，所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按主观标准，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。
2、物的瑕疵必须在标的物的风险负担转移时存在。
买卖标的物的利益及不利益，自交付时起，一般由买受人承受负担，所以出卖人所担保的瑕疵应在标的物的风险负担转移时存在。如物的瑕疵在标的物的风险负担转移之后发生，则应由买受人负担。我国合同法将标的物风险转移的时间规定为物的交付时间，当然，买卖双方也可另行约定风险转移时间。
3、买受人善意并无重大过失。
依此要件，买受人在合同订立及标的物交付之前不知有瑕疵存在，如果买受人明知标的物有瑕疵而仍与出卖人订立买卖合同时，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，对这种对自己权益漠不关心者，法律自无特别保护的必要。但是若出卖人对标的物的品质有特殊保证或故意不告知买受人物的瑕疵的，即使买受人有重大过失，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。因为，在这种情况下，出卖人的恶意行为较买受人的过失更具有可惩罚性。
4、买受人须履行及时检查并将瑕疵之存在通知出卖人的义务
对于出卖人交付标的物，买受人应当及时验收，如发现应由出卖人负担保责任的瑕疵，应立即通知出卖人。否则，买受人会因超过法定的除斥期间而丧失向出卖人主张权利，但是，关于买受人通知的规定，不应适用于出卖人知道或者应当知道标的物有瑕疵而故意不告知标的物瑕疵的情形。
5、须买受人非依强制执行或拍卖而取得标的物
通过强制执行、拍卖取得标的物，非出于标的物所有权人的自愿，执行机关、拍卖机关仅就标的物的现状拍卖，并不知道标的物的瑕疵，并且拍卖是公开竞买，买受人亦可当场查清标的物的瑕疵，故于此情况下，出卖人不负瑕疵担保责任。
（四）出卖人交付的标的物存在品质瑕疵时，买受人可以采取哪些措施
关于物的瑕疵担保的法律效力，即出卖方违反品质担保义务应如何承担责任，依照我国合同法，当事人可以在合同中约定，约定不明或无约定的，可协议解决；不能协议的，买方可根据标的物的性质及损失的大小，合理选择要求修理、更换、减价或退货等救济措施，买方有损失的可请求损害赔偿。另外，买方还可选择合同解除权，但解除权的行使须在卖方规定的期限内。具体措施如下：
1、主张减少价款
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以请求减少价款。价款的减少数额应依标的物的瑕疵状况而定，原则上应为有瑕疵标的物的实价与无瑕疵之物的买价的差额。
2、主张解除合同
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人有权主张解除合同。买受人主张解除合同时，应注意以下几点：（1）出卖人可规定相当期限，催告买受人于该期限内作出是否解除合同的表示。买受人于出卖人规定的期限内未作出解除合同表示的，丧失解除合同的权利。（2）因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。（4）出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及以后其他各批标的物解除。买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
3、请求更换、修理，或者另行交付无瑕疵之物
出卖人应负标的物的品质瑕疵担保责任时，买受人可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。标的物属于种类物的，买受人亦可要求出卖人另行交付无瑕疵的替代物。
4、主张损害赔偿
标的物缺乏出卖人所保证的品质或者出卖人故意不告知瑕疵时，买受人可以请求债务不履行的损害赔偿；买受人因标的物瑕疵或者缺乏品质而遭受损失时，有权要求出卖人赔偿。
三、权利瑕疵担保责任
《合同法》第150条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。《合同法》第151条规定，买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。《合同法》第152条规定，买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。《合同法》第150、151、152条的规定属于权利瑕疵担保责任的规定。
权利瑕疵担保责任，谓出卖人不能将买卖标的之财产权之全部或一部，移转于买受人，或所转移之财产权不完全时，所产生出卖人之担保责任。权利瑕疵担保，也称为追夺担保、权源担保，是指出卖人应保证对其所出售的标的物享有合法的权利，这种出售行为没有侵犯任何第三人的权利,并且任何第三人都不会向买受人就该标的物提出任何权利要求。在第三人基于所有权，用益物权或担保物权等向买受人追夺标的物时，出卖人即应负担保责任。当事人对此有约定的，依约定承担责任；如无约定，出卖人只承担一般责任，即返还价款，买受人有损失时还可请求损害赔偿。权利瑕疵担保义务则是出卖人就标的物的所有权不能完全移转于买受人时应当承担的义务。权利瑕疵担保责任与物之瑕疵担保责任同为法定的特殊的债务不履行责任及无过错责任。
（一）权利瑕疵担保责任的情况有以下几种：
1、标的物的所有权属于第三人，或者第三人对标的物也享有所有权。
2、标的物的所有权受有限制。这主要是指出卖的标的物上设定有其他权利，如抵押权﹑留置权﹑优先权等，从而使买受人不能完全地行使所有权。或者，当第三人行使标的物上的权利时，买受人就会丧失所有权。
3、出卖人享有出卖标的物的所有权，但该标的物的设计或制造却侵犯了他人合法享有的知识产权，如专利权﹑商标权等。
针对标的物权利瑕疵的几种表现，法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容：即权利合法﹑权利完整﹑不被第三人追夺。但是，根据《合同法》的150条规定，如果“法律另有规定”时，出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”，主要是指《合同法》和其它法律对出卖人的担保义务的特别规定，则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人，受让人不得以享有所有权为由请求损害赔偿，或要求出让人承担瑕疵担保责任。另外，出卖人的瑕疵担保义务，也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除。出卖人的权利瑕疵担保义务是出卖人的一项法定义务，即使当事人在买卖合同中对此没有作出规定，出卖人依法仍应承担此项义务，除非其它法律作了与此相左的规定。
（二）权利瑕疵担保责任的构成要件。
1、权利有瑕疵。其大致有两种情况：第一，权利不完整或欠缺之瑕疵，其常见情形有：全部权利属于第三人；权利一部分属于第三人；权利受第三人权利之限制，即买卖标的之权利虽属于出卖人，但其上附有第三人的权利；在出卖之货物上有他人享有的工业产权或其他知识产权。第二，权利本身不存在之瑕疵包括两种情形：债权及其他权利之不存在，这限于买卖债权或其他权利的契约；买卖有价证券的，有价证券已经公示催告而无效。这两种权利瑕疵有所不同，应注意区别：在前一种，权利是存在的，只不过其要么不为出卖人所有而为第三人所有或虽为出卖人所有，但第三人对其享有一定权利；后一种瑕疵指买卖之权利根本不存在，不论其对于出卖人或者对于第三人而言，均不存在。
2、权利瑕疵须于买卖合同成立时存在。权利瑕疵在买卖合同成立时即存在，这是出卖人承担责任的条件。如果买受人是在买卖合同成立后知道标的物权利有瑕疵时，那么出卖人仍然要负责任。这是因为标的物的权利瑕疵既有可能在订立合同时存在，也有可能是在买卖合同成立后才出现。至于瑕疵之产生是否由可归则于出卖人之事由所致及出卖人是否知情，则在所不问。合同成立后才出现权利瑕疵则是出卖人违约，应承担违约责任，而不是瑕疵担保责任。
3、权利瑕疵须于买卖合同成立后履行时仍存在，若权利瑕疵仅于合同成立时有在此后履行前即已去除者，则无需承担权利的瑕疵责任。所谓权利瑕疵已经除去，是指第三人不能向买受人就买卖的标的物主张自己的权利。
4、须买受人不知有权利瑕疵的存在，是否知道应由出卖人负举证责任，但买受人的知道不必是实际知道，若通过合理途径即可了解而不做了解，视为知道。
5、须因权利瑕疵而使买受人遭受损害或损失。
（三）权利瑕疵担保的效力。指出卖人违反这一担保的法律后果，从出卖人方面看是他应承担的民事责任，且该责任不以过错为条件，从买受人方面看是他可以采取哪些救济措施，通常主张支付违约金，实际履行，解除合同或要求损害赔偿等，但买受人于订立合同时知道或应知道第三人对买卖标的物享有权利的，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。另外，我国合同法还规定“买受人确有证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”，该项规定是赋予买受人积极的救济权，能够更好地保护买受人的权益，是对传统权利瑕疵担保责任的冲破和完善。
（四）出卖人的权利瑕疵担保义务具体包括三个方面：1、保证对其出售的标的物享有合法的权利，这里“合法的权利”不一定非所有权不可，只要是合法的出卖处分权即可；2、保证在其出售的标的物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权；3、保证其所出售的标的物没有侵犯任何第三人的知识产权等权利。
（五）关于权利瑕疵担保的范围问题一直存在着不同的观点。一种观点认为瑕疵担保并不适用物之买卖，而只是用于权利的买卖。因为“权利存在之担保，唯有在权利买卖时始有其适用，不适用于物之买卖，盖物权采现物主义，有物即有物权，不生物权存在与否的问题。而所谓存在，不仅须有权利有效成立，且须尚未消减者，始能谓其权利存在。”因此，权利瑕疵担保仅适用于债权及其他一般权利之担保﹑有价证券未经宣告无效之担保。另一种观点认为权利瑕疵担保不仅适用于权利的买卖，而且适用于物的买卖。我国《合同法》买卖合同一章中，原则上不调整权利的买卖，因此可以认为《合同法》第150条所规定的权利瑕疵担保义务主要适用于物的买卖。所以在一般情况下对债权的转让﹑有价证券的转让等过程中出现权利瑕疵，受让人一般不能援引该条的规定请求出卖人承担瑕疵担保责任。
四、瑕疵担保责任在买卖实践中的具体应用
在上文中，我们已经详细了解了两种瑕疵担保责任的表现形式、构成要件，以及它们在买卖合同中的重要作用和效力体现问题。那么，在实际生活中，它们的具体应用又主要表现在哪些方面呢？下面，本文将主要结合《产品质量法》和《消费者权益法》来对照加以阐述。
（一）瑕疵担保责任与《产品质量法》
《产品质量法》是一部对生产者、销售者所生产、销售的产品质量进行监管的专门性法律，其目的称“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（该法第1条，在2000年的修改过程中，新增“提高产品质量水平”，并将用户纳入消费者之列）。其中第三章（第26条—第39条）规定了生产者、销售者的产品质量责任和义务。生产者负有以下义务：产品质量合乎要求（第26条）；产品标识应真实并合乎法律要求（第27条）；特殊产品包装符合特别规定（第28条）；不得生产国家淘汰产品（第29条）；不得伪造产地（第30条）；不得伪造或冒用质量标志（第31条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32条）。销售者负有以下义务：严格验货（第33条）；不得销售淘汰产品（第35条）；标志合法（第36条）；不得伪造、冒用质量标志（第38条）；不得搀杂、搀假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39条）。《产品质量法》第4章（第40条—第48条）专门规定损害赔偿，其中出现法律规定的情形时，销售者承担修理、更换、退货、赔偿损失责任（第40条）；生产者承担赔偿责任（第41条）；并且在第42条对销售者和生产者的归责原则作出不同规定，第44条对损害赔偿范围作出了界定。
由《产品质量法》的规定中可以看出，该法对销售者出卖之产品的质量保证义务已经扩大至包括产品本身性能、标识、包装、商标、质量标志等，这样销售者的担保义务就扩大了很多。而就该法所规定的责任而言，在责任形式上与前文所述及的瑕疵担保责任的实现形式是基本相同的，该法的规定与传统的瑕疵担保责任具有高度的一致性，可以认为它的理论基础就是基于公平原则而要求出卖人承担法定责任。
（二）瑕疵担保责任与《消费者权益法》
《消费者权益法》的立法主要目的是“保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展”（该法第1条），该法中与生产者责任有关的内容主要集中在第三章“经营者的义务”和第七章“法律责任”，依据法律，经营者负以下义务：明确说明产品的安全隐患或缺陷（第18条）；不得虚假宣传（第19条）；保证正常情况下的质量状况（第22条）；三包责任（第23条）。经营者违反法律义务，承担以下责任：损害赔偿（第41条）；停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉（第42条）；修理、重作、更换、退货、退款（第44条）等民事责任。由《消费者权益法》的上述规定可以看出，在对出卖人责任的规定上充分体现了对瑕疵担保责任的继承。
《消费者权益保护法》在第45条还特别规定了“三包”制度。该条规定：对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在包修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，销售者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。1995年8月25日国家经贸委、国家技术监督局、国家工商局、财政部联合了《部分商品修理更换退货责任规定》，该规定的附件中明确列出了实行三包的商品目录，包括了家用电器、自行车、缝纫机、燃气热水器、钟表、摩托车，这是法律的明确规定。未列入目录的商品，如果经营者与消费者约定三包的责任，或销售者、生产者向销售者承诺三包责任高于列入目录内的商品三包责任的，从其约定履行，不能根据《部分商品修理更换退货责任规定》的内容免除或降低其责任。向消费者承担三包责任的主体是销售商。通过前文对瑕疵担保责任的实现方式的分析，我们能够看出，三包责任其实就是瑕疵担保责任中的解除合同（对应于“退货”）、修理（对应于“包修”）、另行交付无瑕疵之物（对应于“包换”）的转化形式，在实质内容上并未有多少改进。由于以上规定，“三包制度”被称为我国比较有特色的一项制度。但三包制度所包含的义务和责任与瑕疵担保责任十分相象，在消费者权益保护中发挥着不可替代的重要作用。
五、结语
当前，瑕疵担保责任在我国现实生活的买卖实践中作用已非常重要，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈；因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失；广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈；伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国合同法中买卖合同的瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。
参考文献：
1、《合同法学》，赵旭东中央广播电视大学出版社2000年12月版。
2、《合同法学参考资料》，赵旭东中央广播电视大学出版社2001年1月版。
3、《中华人民共和国产品质量法》
根据最高人民法院有关领导的讲话精神，政府组织建设的经济适用房、公房改制出售的房改房、单位集资房、个人所有的私有房不适用上述司法解释。实践中，还大量存在着村民委员会在集体土地上以“旧村改造”名义建设的房屋，原房管局下属的房管所以危房改造等名义开发建设的房屋，还有部分企事业单位在国家划拨土地上违规开发的少量商品房，均向社会出售。对上述几类房产是否适用司法解释，实践中认识很不统一。有人主张以开发建设者是否符合国务院《城市房地产开发经营管理条例》确定的房地产开发企业设立条件为据确定房屋是否适用司法解释，有人主张对司法解释中的“房地产开发企业”作扩大解释，其中包括符合法定条件的房地产开发企业，亦包括违规开发者，只要是向社会公开销售，均应适用司法解释。还有人主张以商品房开发建设用地是否为国有土地作为是否适用司法解释的条件之一。
笔者认为上述意见均不正确。一项法规的适用范围，一般由其自身作出规定。上述司法解释亦不例外。该司法解释第一条对其适用范围作出了规定，即为房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，确定上述司法解释的适用范围，主要是根据开发建设者是否房地产开发企业，房屋是否向社会公开销售来确定。基于上述认识，非房地产开发企业建设的的房产之买卖不适用解释，不管是否公开向社会出售；安居工程等国家对购买对象有限制条件的房产，不管是否房地产开发企业建设，均不适用上述司法解释；解释的适用与否与开发用地是否国有、开发过程是否违规无关。对此处所谓的“房地产开发企业”，应作狭义理解，即由工商行政管理部门和房地产管理部门同意设立的房地产开发企业。当然，为避免与行政权力的冲突，法院只应进行形式审查，对企业在实体上是否符合该类企业的法定条件，法院不作审查。
2、商品房买卖合同的分类。
这是每个审判员审理商品房买卖合同案件时首先要解决的问题。
关于商品房买卖合同的分类，对行政执法和司法最有影响和意义的分类是分为商品房现售和商品房预售两种。这是根据商品房开发建设过程并结合合同成立时间对商品房买卖合同进行的分类。鉴于有关法律和司法解释对上述两种合同的生效条件等分别作出了规定，上述合同分类问题的影响则直接及于法律适用和合同效力的认定，决定着案件审理的方向。
根据建设部制定的《商品房销售管理办法》第三条的规定，商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为；商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
上述对合同的分类，看似直观而易于理解，但仔细研究就发现其分类标准模糊不清，未能对所有商品房买卖合同作出两分，是个不成功的分类。其分类好象是按工程建设的过程进行的，但并未作两分，因为在竣工和验收之间还有时间间隔，且上述按工程建设过程分类的原则并未得到彻底贯彻，还揉合进了竣工验收为合格这一法律评价结果。如此，已竣工未验收或验收未达合格的商品房买卖合同归于哪一类？同时，即使按上述方法分类，在面对纷繁复杂的现实生活时，还是往往产生不同的认识。如：何为竣工、何为验收？
对于已竣工未验收和验收未达合格标准的商品房，其买卖合同应按预售还是按现售处理，笔者认为，将上述商品房按现房处理、归于不符合法定条件的现房更符合我国法律区分现房和预售的初衷：允许房地产开发商预售商品房是为了房地产开发企业能在工程建设过程中取得部分资金，且该资金必须用于工程建设；预售是一种特殊的销售，预售的商品房至少还在建设中。上述理解亦符合国人对现房和期房的一般理解：盖好了的房子是现房，尚未施工和正在施工的房产为期房。基于此，笔者主张将上述房产的买卖纠纷适用现售合同的相关规定调整，其结果是区分预售和现售以工程是否竣工为据。这其中实际隐含着已竣工未验收或验收不合格的房产是不符合法定入市条件的现房这一观念，和合法与不合法的合同只要种类相同即适用相同的法律规范的理念。
此外，根据笔者了解的建设工程和房地产管理法知识，我国法律对何为工程竣工未作解释。根据汉语词典的解释，竣工为工程完了。但对何为验收，我国法律从建设工程质量管理和房地产开发经营管理两方面作了不同的规定。根据国务院《建设工程质量管理条例》第十六条和第四十九条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并在验收合格后15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第十七条第二款、第十八条及第十九条的规定，房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收，验收的内容为城市规划设计条件的落实情况、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况、单项工程的工程质量验收情况、拆迁安置方案的落实情况、物业管理的落实情况；验收结果应报房地产开发主管部门备案。笔者认为，上述第一个验收是建设工程质量专项验收，其结果只说明建设工程质量状况；第二个验收是综合验收，验收结果表明商品房是否符合进入市场的条件。商品房买卖纠纷中，要解决的问题是房产是否符合国家对房地产开发经营管理的要求，是否合法并符合入住条件的商品房，因此，对其中的竣工验收应按国务院《城市房地产开发经营管理条例》规定的内容理解、适用。
最后，区分合同种类时还遇到一个程序问题：确定工程进展情况的证据资料一般掌握在开发商手中，而当了被告的开发商一般不配合法院工作提供上述资料，法院是否可依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第（一）项的规定，以进行合法性审查（审查合同合法性）为由主动调查取证？或依照该规定第七条的规定将上述证据的举证责任分配给房地产开发商一方当事人？笔者认为，前一种作法法律依据不足，后一种作法可采。
3、商品房买卖合同的效力问题。
对商品房预售合同的效力问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院有关领导对该规定所作的说明已作了较明确的阐述，容易理解，操作性较强。但对于商品房现售的条件，法律和行政法规未作明确规定，对现售合同的效力问题，上述司法解释亦未作规定。实践中对此有不同认识。若将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让（当然包括商品房买卖）作为强制性规定理解，则商品房现售合同生效条件应为房地产依法登记领取权属证书。但上述理解显然与建设部《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件不符。若不作上述理解，则违规开发的商品房，只要已竣工，只要不具备导致合同无效的其它事实，买卖即为合法有效的合同而受法律保护，不利于保护消费者的权利，因为没有行政法规和法律对商品房现售条件作其出限制性规定，《商品房销售管理办法》只是部门规章。笔者认为，在商品房现售合同的效力问题上，我国法律存在漏洞，急需相关的立法和司法机构作出补充。笔者主张，在目前的法律框架内，可以将《商品房销售管理办法》第七条规定的商品房现售条件与《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定结合起来作为商品房现售合同的生效条件，如商品房不符合《商品房销售管理办法》第七条规定的条件，则可以商品房买卖合同损害社会公共利益为由，援引《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定确认其无效。如此补充现有法律的漏洞。
4、开发商逾期协助业主办理房产权转移违约责任的归责原则。
《中华人民共和国合同法》以严格责任作为一般归责原则，以过错责任为特殊规定。商品房买卖合同，一般亦应适用严格责任原则。开发商逾期协助业主办理产权转移的违约责任是否应适用严格责任原则？根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。该条司法解释中，“由于出卖人的原因”作何理解？该条司法解释采纳的是什么归责原则？笔者倾向于理解为过错责任原则，理由如下：“由于出卖人的原因”，显然不包括由于第三人的原因，如与开发商有土地使用权出转让合同关系的第三人的原因；而严格责任原则是不分原因，只要有违约就有责任，除非是因不可抗力。此外，该条解释规定的是法定违约责任，责任程度与逾期付款相同而一般大于逾期交房的违约责任，因此，适用条件应尽量严格，上述认识亦是促使笔者对上述违约责任作过错责任理解的原因。
5、因房屋存在质量问题解除合同的条件。
在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。
二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平
房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。
（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动
出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条三项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。
（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价
1.物权行为理论之辩析
欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。
2.我国物权变动之立法选择
一、问题的提出
证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。
由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为自然人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的经济组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。
二、国外证券公司经纪人的法律地位
证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。
（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察
现代社会，英美文化对各国影响极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。
理论上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，企业进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分发展。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将英文“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。
（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察
理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权（人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国台湾地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之计算，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l5、16条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。
三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考
（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证
确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关内容有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国目前的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于金融产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。
1、委托和行纪的不同
根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第414条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l4条规定，行纪行为是有偿法律行为。
可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得参考。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人（投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。
2、委托与居间的不同
古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的内容不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有法律意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。
可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第137条规定了“中介”二字。《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与现代各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的科技化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。
3、行纪与信托的不同
我国理论界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。
可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国台湾学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人计算，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。目前，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。
因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。
（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务
I.证券公司经纪人的权利。第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。第二，收取佣金的权利。证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。但受托买卖未成交时不得收取佣金。第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第71、72条的相关规定。第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。对委托人财物的处分权，实质上是证券公司对投资者交付的资金或证券所享有的质权性质的权利。本权利的适用对象是投资者不按期履行交割义务的违约行为。如《深圳证券交易所业务规则》第45条的规定。第五，证券公司经纪人的留置权。证券公司经纪人在投资者逾期不履行债务时，有权对与债务有关的财产予以扣留，经过一定宽限期后，投资者仍不履行债务的，证券公司经纪人有就该项财产折价或卖得价款而优先受偿的权利，这就是证券公司经纪人的留置权。该权利针对投资者的各种违约行为而设置，并且只有在给投资者一定的宽限期之后才可完全行使。《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，《深圳证券交易所业务规则》第46条规定了证券商的留置权。
2、证券公司经纪人的义务。第一，忠实地履行投资者委托的事项。证券公司经纪人必须根据投资者的要求，为投资者利益考虑，选择对投资者最有利的条件，及时完成受托各项事项。《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”《上海证券交易所交易市场业务规则》第60条和《深圳交易所业务规则》第42条也有此类规定。这是从保护投资者利益，维护证券交易市场的秩序出发的。第二，向投资者交付为其卖出证券取得的价款或为其购进的证券的义务。如我国《证券法》第l40条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第71条的规定。第三，向投资者及时报告交易结果的义务。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第69条的规定。第四，对投资者委托的事项保密的义务。《证券法》第38条规定广证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。“《深圳交易所业务规则》第39条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第‘2条也有规定。第五，对委托人交付的资金和证券的保管义务。证券公司经纪人在占有资者进行交易所买入的证券或将要卖出的证券以及相关资金时，负有保管的义务，应尽善良管理人的注意义务。如《深圳交易所业务规则》第44条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第6l条的规定。
（三）交易中作为居间人的证券公司经纪人的权利与义务
1、证券公司经纪人的权利。第一，收取报酬权。该权利是证券公司经纪人的一项主要权利。证券公司经纪人完成居间事务后，有权向委托人或向双方当事人请求报酬。这是居间的有偿性决定的。合同法第424、426条进行了规定。第二，居间费用返还请求权。证券公司经纪人为完成居间事务所支出的费用应该由委托人承担。通常情况下，证券公司经纪人所收费用包括在报酬内，如果所收报酬不包括此费用，有权请求委托人支付费用。合同法第426、427条予以规定。
2、证券公司经纪人的义务。第一，向委托人忠实而尽力地报告买卖机会或媒介的义务。根据投资者的委托，证券公司经纪人应该将自己掌握的交易市场行情及相关事项如实报告给投资者，以促使双方成交。合同法第425条规定之。第二，隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定不得将其姓名或商号、名称告知对方的，证券公司经纪人即负有隐名的义务。在经济交往中，为了保守交易上的秘密，证券公司经纪人对在居间活动中获悉的有关委托人的商业秘密以及各种信息、成交机会等负有保密的义务。第三，损害赔偿的义务。合同法第425条第2款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿的责任。证券公司在从事居间活动时，违反自己的义务给投资者造成损害的，应予以赔偿。
总之，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人的法律地位是行纪人或居间人，其权利义务是行纪人或居间人的权利义务。对我国证券法将其作为人的规定极有必要予以解释为适用行纪人或居间人的有关规定。只有这样才能将《民法通则》、《合同法》、《证券法》的有关规定理顺，保证法律的统一，发挥证券法对证券市场的规范作用，促进证券市场的良性循环。
注释：
①吴弘，证券法论[M].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55。
②潘金生主编，中外证券法规资料汇编[M].北京：中国金融出版社，1993.771。
③张育军，美国证券立法与管理[M].北京：中国金融出版社，1993.99。
④董安生主编，英国商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤杨志华，证券法律制度研究[M）。北京：中国政法大学出版社，1995.184。
⑥[10]陶希晋、佟柔主编，民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265。
⑦王利明等，民法新论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，l988.415。
⑧何美欢，香港法（上）[M].北京：北京大学出版社，1996.6。
⑨罗伯特·霍恩等，德国私法与商法[M]，1982年英文，226。
[11]王泽鉴著。民法实例研习民法总则[M]，台北：三民书局，l996.364。
[12]吴光明著，证券交易法[M].台北：三民书局，1996.113。
[13]参见JapaneseSecuritiesRegulation，p.138。
[14]李双元，李晓阳主编，现代证券法律与实务[M].长沙：湖南师范大学出版社，1995.199。
[15]梁慧星，中国民法经济法诸问题[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16]梁定邦：证券法的领域（J）。载中国证监会主编。证券立法国际研讨会论文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17]余雪明、证券交易法[M].台北：财团法人中华民国证券市场发展基金会，1990.128。
一、的提出
证券商是证券市场构成的主体要素之一，在证券市场中发挥着促进证券流转的枢纽功能。各国证券法对“证券商”一词的使用与定义不同。1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）未直接采用证券商这一概念，而规定了证券公司等概念。根据证券法的规定，我国证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司两类，二者均可从事经纪业务，也就是说，我国的两类证券公司都可以成为具有法人资格的证券经纪人。本文暂且将其称为证券公司经纪人，以区别于其他经纪人。
由于面对纷繁复杂、瞬息万变的市场行情，广大投资者很难作出合适的证券投资选择，且根据我国证券法第103条的规定，一般投资者不得进入证券交易所亲自参加交易，加之作为人（以佣金为收入来源的一类证券从业人员）和非法人的组织形式存在的证券经纪人不能独立存在，必须依托于证券公司才能实现其证券经纪的功能，因而，证券公司经纪人便成为证券市场的中坚力量，发挥着重要作用。证券公司经纪人的特点是并不为自己经营证券，而是为了完成委托人（投资者）的最低价购进或以最高价卖出证券的委托，与投资者的关系极为密切。证券经纪人在交易中所处的地位直接关系到投资风险的承担、投资者利益的保护和交易市场秩序的维护等。
二、国外证券公司经纪人的法律地位
证券公司经纪人的法律地位取决于其接受投资者委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系，而这种法律关系又取决于各国相关的法律理念和制度。关于证券公司经纪人与投资者的法律关系问题，世界各国规定不一，但大致可因英美法系和大陆法系国家和地区的不同规定而划分开来。英美法系国家和地区将证券公司经纪人的法律地位规定为人，大陆法系则将它规定为行纪人或居间人。
（一）英美法系国家或地区证券公司经纪人的法律地位之考察
，英美文化对各国极大，在证券界这种影响更是凸现耀眼，其中尤以美国的证券立法走在世界前列，为各国所效仿。
上，英美法认为，经纪人“通常是收取佣金为买方或卖方购买或出卖股票、债券、商品或劳务的人”[1].法律上，《1934年美国证券交易法》第3条第A款第4项把“经纪商”广泛地定义为“任何他人从事证券交易业务的人，但不包括银行”。该法注释中说明，经纪商“纯粹是代客买卖，担任委托客户之”[2].美国法院将他人买卖了证券，从事了证券业务，收取了佣金或者其他形式的补偿，代顾客保管了资金或证券等作为判断经纪商的标准[3].根据英国有关商事法律规定，经纪人是受雇代表他人从事购买或售卖的一种人[4].可见，英美法系国家法律规定，证券公司经纪人的法律地位是人。也就是说，证券公司经纪人在证券交易中是投资人的人，证券买卖业务。那么，英美法系中“”概念的内涵和外延是什么呢？一般意义上的，是由一人代另一人为法律行为，产生的法律效果归于被人（本人）[5].概念可分为广义和狭义。英美法系与大陆法系及人的内涵和外延各不相同。在英美法系国家，法自成一体，其涉及范围比大陆法系广泛得多。但英国法中的主要是委托，有关立法、判例和学说很少涉及法定。这是因为英美法中的家庭法律制度及信托制度在很大程度上代替了大陆法中法定的职能。在英美法中，有关商事都是委托，而且都是有偿的[6].其法包括以下两个方面：第一，团体成员的内部关系。例如，雇员与雇主的关系是人与被人的关系。第二，进行交易时形成所谓“企业交易”。企业本身须对其成员自由交易产生的侵权之债与合同之债负责。于是英美法系国家采用广义概念，即人不论是以被人名义，还是以人本人名义代被人为法律行为，不论法律行为的效果直接归属被人，还是间接归属被人，都是。前者就是直接，后者是间接。一位美国法学家曾说：“广义乃是多种法律制度之综合，其所以范围渺无穷尽，自由世界的一切事物无不借此而推进。一个人雇佣他人为自己工作、出售商品、代表自己接受财产的转让，与他自己亲自进行这些行为具有同样的效力。众所周知，假如没有制度，一切企业都将无法存在。”[7]为什么英美法系国家或地区的制度是这样呢？弗里德曼说：“任何声称是关系的最终真正及主要主题及目的，都是通过人的行动来构成委托人与外人的直接合同关系。这是的核心。”[8]普通法强调的核心是委托人与第三人的关系，并为了维护这样的确定性质而付出了代价，就是委托人与人之间的内部关系受到漠视，未能取得充分。故在英美法系国家和地区采用广义概念，不仅承认大陆法中的“直接”关系，也承认大陆法中所谓“间接”关系[9]，其间接（或隐名）主要指各种行纪关系及商经纪人等在商业活动中与委托人及第三人形成的民事法律关系，同时也包括一切非商事性质的不公开人身份的关系[10].理论上，英美法系法建立在等同论的基础上，即认为人的行为等同于本人的行为。没有独立的行纪、居间制度，居间人、行纪人、拍卖人等都处于人的法律地位，具有同样的权利、义务。经纪人、人、中间人成为同义词。无怪乎，《牛津英汉百科大辞典》将“Agent”译为人、经纪人、中间人、掮客等，因此，在广义概念的基础上，英美法系国家将证券公司经纪人定位于人无可非议，完全符合实务。
（二）大陆法系国家或地区证券公司经纪人法律地位的考察
理论上，大陆法系法建立在区别论的基础上，严格区别委任（委托人与人的合同）与授权 （人代表委托人与第三人缔约的权利），反映在法律上，德国、日本、我国地区的仅指人以被人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被人，系狭义的概念，学说上称之为直接。我国台湾学者王泽鉴先生认为，与之应严予区别者，系所谓间接。所谓间接，系指以自己之名义，为本人之，而为法律行为，其法律效果首先对间接人发生，然后依间接人与本人之间关系，而转移于本人之制度。 由是可知，间接非属民法上所称之，只可谓为类似之制度而已。关于间接，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之[11].“证券经纪商系接受客户委托，为他人计算买卖有价证券，收取佣金之许可事业”，“证券经纪商向证券交易所申报买卖有价证券，乃以自己名义为他人记算之交易”，“此所谓以自己名义为之，系指证券经纪商代客于有价证券集中交易市场从事买卖，均以证券经纪商名义为之，而与该相对人订立契约即可。叫2可见，这里的证券公司经纪人不是人。在日本证券
交易制度中，为了贯彻民法典上的狭义制度，将在证券交易中证券公司接受客户委托，以证券公司名义为客户买卖证券规定为“佣金”，以区别于民事制度中的“一般”[13]，并规定佣金适用《日本商法典》关于行纪的规定。我国台湾地区证券交易法第l 5、1 6条更是明确规定，从事有价证券买卖之行纪或居间者为证券经纪商，很明显，在大陆法系国家和地区，证券公司经纪人的法律地位是行纪人、居间人，而非人，当然，由于英美证券法律制度领导着世界的潮流，大陆法系的国家或地区也不免深受其影响，最明显的一例是日本证券法律制度规定的“佣金”人，实质是行纪人，却仍沿用“”人的称谓。
三、我国证券法规定的证券公司经纪人法律地位的思考
（一）我国证券公司经纪人与投资者法律关系的论证
确定我国证券公司经纪人的法律地位同样要从它与投资者的法律关系入手。关于证券公司经纪人与投资者的关系，我国理论界说法不一。有观点认为，经纪商与顾客之间的法律关系是委托关系。有观点认为是证券交易行纪法律关系或证券交易居间法律关系。有观点则认为是信托关系。还有观点认为是经纪法律关系。立法上，对二者关系的规定一定程度上存在着矛盾和混淆。首先，证券法第137条在规定证券公司经纪人时，条文本身就存在弊病。该条将证券公司经纪人规定为“客户买卖证券，从事中介业务”的证券公司。在法律上讲，中介的含义并不明确，需要进一步溯源。如前所析，在英美法系国家和地区，与中介基本上是同一概念。在大陆法系国家和地区，和中介是两个完全不同的概念，其内涵和外延都不同。有人认为中介业务就是接受委托，进行竞价，促成成交，通知委托者办理清算、交割、过户手续等等[14]，这与同为本条规定的业务有何区别呢？如何理解该条中规定的与中介的概念及其关系呢？其次，同为，民法通则与证券法规定有出入。根据证券法第137条的规定，证券公司经纪人的主要业务之一就是客户买卖证券。我国法律深受大陆法系的影响，民法通则采用狭义的定义，规定“必须是以被人名义实施民事法律行为”，“人以自己名义（而不是以被人名义）实施民事法律行为，而使其法律效果间接归于被人，则不得称为叫[15].也就是说在证券交易中，证券公司经纪人必须以投资者的名义在证交所进行交易，才为。然而，我国证券法第 103条的规定，在证券交易过程中，证券公司经纪人执行客户委托须以自己名义进行。由此，我国证券法上的与民法通则规定的制度不一致。再次，证券法的有关规定同实务和合同法规定不一。《中华人民共和国合同法》中专章规定了行纪和居间制度。这些规定将证券公司经纪人的法律地位界定为行纪人、居间人，与民法通则的有关概念和规定一致，与证券法的有关有区别。如，合同法第4l9条规定”行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人“。从该法草案的原条文”行纪人卖出或者买入具有市场定价的证券或者其他商品“的规定来看，其中的”商品“包括证券。在这种情况下，证券公司经纪人是行纪人。上述种种不同规定导致证券公司经纪人在证券交易中的法律地位模糊不清。那么，在我国的法律环境下，证券公司与投资者的关系应如何定位呢？香港证券及期货事务监察委员会主席梁定邦先生说过：”民法的范畴是证券法赖以建立的基础“，”没有任何专门的证券法可以孤立存在，所以他们亦要考虑民法及其他关于产品的法律的发展叫[16].其言下之意乃在于证券法应建立在民法的范畴之上。我们赞同这一观点。从法制系统工程来看，性质相同或相近的法律、法规使用的法律概念和词语及其含义应该保持一致。否则，将使整个法律体系混乱，给执法者和受法者的执法子n受法造成巨大困难。从基本法与特别法的关系而言，虽然特别法优于基本法，但在法律概念上应保持一致。因此，有必要从几种相关制度的比较中探讨之。
1、委托和行纪的不同
根据我国民法通则的有关规定，分为法定、指定、委托。委托是基于当事人意思表示而发生权的。委托和行纪在我国古已有之，民法通则中虽只明文规定了委托制度，但实务对行纪是肯定和保护的。合同法用专章，共10条条文规定行纪合同。就我国委托和行纪的有关规定与实务以及国外立法规定来看，二者存在以下区别：第一，身份不同。委托的人无须特殊身份，只要是一般民事主体即可。行纪人是多为具有特定行为能力的经济组织，一般都具有商号身份，如信托商店、证券公司等。第二，名义不同。 民法通则第63条第2款规定，委托的人以被人的名义从事民事活动。合同法第41 4条规定，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。第三，行为效果不同。民法通则第63条第2款规定，委托的行为效果直接由被人承担。合同法第421条规定，行纪人与第三人订立合同的，行纪的法律效果直接归于行纪人，间接归于委托人。委托人与交易的相对人之间并不存在法律关系，交易中的权利义务均由行纪人和相对人直接承担，然后再由行纪人转移给委托人。日本商法典第552条和台湾民法典第578条也有如此规定。第四，行为的范围不同。作为一般民事制度，委托的范围没有具体的限制，行纪却无此优遇。行纪人只能从事法律允许从事的业务。合同法第4l4、419条规定行纪人只能“从事贸易活动”、“卖出或者买入具有市场定价的商品”等。 日本、德国和我国台湾地区都对行纪的业务范围有限制。第五，有无偿性不同。委托可以无偿，也可以有偿。合同法第4l 4条规定，行纪行为是有偿法律行为。
可见，在我国的法律环境下，委托与行纪有明显的区别。根据我国证券法规定，尽管证券交易的最终结果由投资者承担，但证券公司经纪人接受投资者委托，以其名义入市交易、清算、交割并直接承担相应责任，实属行纪行为，不是委托。合同法第419条的规定正说明了证券公司经纪人是行纪人。区别和行纪的意义在于分清当事人及其责任。在行纪关系下，投资人只能与证券公司经纪人直接发生法律关系，不涉及交易中的对方。集中交易时直接交易双方是证券公司经纪人。若发生证券交易纠纷，投资者无权直接向对方当事人求偿。此种法律关系之弊病在于，如果证券公司经纪人不行使求偿权，投资者则会因不是当事人，没有求偿权，导致无法及时保护自己的合法利益。为避免此弊病，我国台湾地区进行了特殊规定：“为使交易之效果在涉及民事责任或诉权时归于真正下单之投资人，证券交易法在l 977年修正时，在第20条第4项规定：委托证券商以行纪名义买入或卖出之人，视为前项之取得人或出卖人”[17].就是说，将投资者视为证券交易的直接当事人，有权超越证券商，直接要求对方当事人承担责任。 台湾地区的这一修正弥补了将证券经纪人与投资者之间的关系处理为行纪关系的不足，值得。若将二者的关系确定为委托，那么，一旦出现交易纠纷或事故，权利、义务完全归于委托人 （投资者），与证券公司经纪人无关，证券公司经纪人对证券市场和交易不负任何责任，投资者的利益必将无法得到及时合法的保护，此与证券法的相关规定及实务相谬。我国证券法将二者的关系规定为关系令人费解，似乎采用英美法系之概念，这与民法通则规定的委托不符，与我国合同法相冲突，与我们的法律体系不合。
2、委托与居间的不同
古今中外，居间早已存在。合同法第23章专章共4条规定居间合同。合同法第424条规定，居间是指居间人向委托人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的行为。民法通则虽对居间没有明文规定，但实务上一直承认居间。从有关立法和实务上看，委托和居间虽都建立在委托和信任的基础上，但二者区别很大。第一，行为的不同。委托人本人与第三人签定合同，并可决定委托人与第三人之间合同的内容，其处理的事物一般具有意义。而合同法第428条规定，居间人仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不直接参与委托人与第三人的关系，其所办理的事物本身不具有法律意义。第二，行为的名义和目的不同。委托人以被人的名义为某一特定主体服务，对被人负责。而合同法第424、425条规定，居间人则是以自己名义从事媒介行为，对双方当事人负有诚实居间的义务。第三，有无偿性不同。委托可以有偿，也可无偿。合同法第426、427条规定，居间是有偿的，但只能在有居间结果时才能请求报酬。
可见，委托与居间有着本质的不同。证券法律制度允许证券商从事居间业务，就是说，允许证券商接受委托，为他人报告订约机会，介绍买方和卖方，或为订约媒介促成其成交。我国证券法对此未有明确规定，而是在第1 37条规定了“中介”二字。 《中华大辞典》将中介解释为媒介。因此，我们认为，证券法规定的“中介业务”中实际上就有上述的居间业务。交易中证券公司经纪人的居间业务为数不少，理应受法律保护。有观点认为证券经纪商是居间人的观点与各国证券交易的实际情况不甚相符[18].我们认为在一段时间内，随着行纪人提供的服务越来越全面，可能会大量出现居间人和行纪人重叠的现象，单纯居间业务渐少，似无存在之必要，但长远看来，随着交易制度的完善、交易方式的化和市场的国际化，证券交易的方式呈多样化，居间人大有存在之必要。
3、行纪与信托的不同
我国界曾经称行纪为信托，因英美法上另有与行纪涵义完全不同的信托制度，为了区别行纪与信托而继续称行纪。英美法上的信托制度，起源于中世纪英国衡平法的用益权制度，其实质是一种转移与管理财产的制度。信托是指委托人（信托人）将财产权转移于受托人，受托人则为受益人的利益管理处分信托财产。在行纪和信托关系中，行纪人和受托人虽都基于信任关系，以自己的名义，为他人利益而管理和处分特定财产，但二者之间存有许多不同。第一，性质不同。合同法第414条明确规定行纪关系是一种合同关系，而信托则是一种财产管理关系，英美法上的信托类似于大陆法中的某些他物权制度。第二，当事人不同。行纪的当事人为委托人手口行纪人，信托的当事人有信托人、受托人和信托受益人三方。在信托关系中，信托财产的所有权与利益相分离，所有权属受托人，利益属受益人，且受益人不一定是委托人，通常为第三人。行纪关系的委托财产的所有权和利益均归于委托人，无分离的可能。第三，行为的内容不同。行纪人主要从事代客买卖等业务，而且必须服从委托人的指示。信托人系“受人之托，代人理财”，其行为范围大于行纪人所能。第四，成立要件不同。信托须以财产交付给受托人为成立要件，行纪则不以交付财产为成立要件。第五，法律责任不同。违反行纪合同主要承担违约责任，而在英美法上的信托制度中则有完全不同于合同责任的信托责任[19].第六，享有介入权不同。合同法第419条规定，在委托人无相反的意思表示的情况下，对于受托出售或购入的物品，行纪人可以自己作为买受人或出卖人购入或售出。这就是行纪人的介入权。在信托关系中，为防范利益冲突，禁止受托人拥有介入权。
可见，在行纪与信托之间，将证券公司经纪人定位于行纪人较为贴切，与我国证券法的其他有关规定比较吻合。至于信托与委托、居间等的不同，无需赘述。关于证券经纪商与投资者的法律关系为经纪法律关系的观点，其所谓“经纪是指一方（经纪人）接受他方（委托人）的委托，以自己的名义为他方利益从事物品的卖出和买入等行为并收取报酬的行为。”[20]我国学者陈春山认为，所谓经纪依民法第576条之规定乃是以自己名义为他人，为动产之买卖或其他商业上之交易，而受报酬之营业。所谓经纪商，依证券交易法第15、16条之规定，乃是指经营有价证券买卖之经纪或居间之业务者21.对经纪的这种解释及其引用的有关法律条文规定，实际上都是对行纪的有关规定，甚至条文中采用的字眼就是“行纪”。我们同意这种观点。，我国的法律规定和实务及其即将生效的合同法中，并没有规定经纪法律关系，而是明确规定了行纪法律关系，再无必要规定一个与行纪法律关系基本相同的经纪法律关系，以免造成不必要的混乱和麻烦。
因此，我们认为，在我国法律环境下，我国的民法范畴决定了证券交易中证券公司经纪人与投资人的关系应是行纪或居间法律关系，证券公司经纪人的法律地位应是行纪人或居间人，而不是人。
（二）交易中作为行纪人的证券公司经纪人的权利与义务
I.证券公司经纪人的权利。第一，证券公司经纪人向投资者收取委托买卖保证金或者托买证券的价款或托卖的证券的权利。《证券法》第141条规定“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。”、“证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”《深圳证券交易所业务规则》第43条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第41、42、43条对此进行了规定。这一权利对于保证证券买卖成交后的即时交割，维护证券公司的利益和交易市场的秩序具有重要意义。 需要注意的是如果投资者在证券公司处开设的资金账户或证券专户中，仍有足够支付其委托买卖所需的资金和证券，可以不再向证券公司交付资金或证券。第二，收取佣金的权利。证券公司给投资者移交完证券交易的结果后，有权依法定标准向投资者收取佣金。我国上海、深圳交易所的业务规则都规定了缴纳佣金的具体标准，并规定证券公司如遇委托人不交纳佣金的，有权从其资金专户或交保的资金中扣除。但受托买卖未成交时不得收取佣金。第三，有权要求投资者及时履行交割证券或交割代价或受领委托买进的证券。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第 71、72条的相关规定。第四，解除委托合同，处分委托人所交付的财产的权利。不论在一般的行纪合同中，还是在证券委托买卖合同中，法律都赋予行纪人在委托人不履行合同时的单方解除合同权利。对委托人财物的处分权，实质上是证券公司对投资者交付的资金或证券所享有的质权性质的权利。本权利的适用对象是投资者不按期履行交割义务的违约行为。如《深圳证券交易所业务规则》第45条的规定。第五，证券公司经纪人的留置权。证券公司经纪人在投资者逾期不履行债务时，有权对与债务有关的财产予以扣留，经过一定宽限期后，投资者仍不履行债务的，证券公司经纪人有就该项财产折价或卖得价款而优先受偿的权利，这就是证券公司经纪人的留置权。该权利针对投资者的各种违约行为而设置，并且只有在给投资者一定的宽限期之后才可完全行使。《合同法》第422条规定了行纪人的留置权，《深圳证券交易所业务规则》第46条规定了证券商的留置权。
2、证券公司经纪人的义务。第一，忠实地履行投资者委托的事项。证券公司经纪人必须根据投资者的要求，为投资者利益考虑，选择对投资者最有利的条件，及时完成受托各项事项。《证券法》第4条规定“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。”《上海证券交易所交易市场业务规则》第60条和《深圳交易所业务规则》第42条也有此类规定。这是从保护投资者利益，维护证券交易市场的秩序出发的。第二，向投资者交付为其卖出证券取得的价款或为其购进的证券的义务。如我国《证券法》第l 40条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第71条的规定。第三，向投资者及时报告交易结果的义务。如《上海证券交易所交易市场业务规则》第69条的规定。第四，对投资者委托的事项保密的义务。《证券法》第38条规定广证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。“《深圳交易所业务规则》第39条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第‘2条也有规定。第五，对委托人交付的资金和证券的保管义务。证券公司经纪人在占有资者进行交易所买入的证券或将要卖出的证券以及相关资金时，负有保管的义务，应尽善良管理人的注意义务。如《深圳交易所业务规则》第44条和《上海证券交易所交易市场业务规则》第6l条的规定。
（三）交易中作为居间人的证券公司经纪人的权利与义务
1、证券公司经纪人的权利。第一，收取报酬权。该权利是证券公司经纪人的一项主要权利。证券公司经纪人完成居间事务后，有权向委托人或向双方当事人请求报酬。这是居间的有偿性决定的。合同法第424、426条进行了规定。第二，居间费用返还请求权。证券公司经纪人为完成居间事务所支出的费用应该由委托人承担。通常情况下，证券公司经纪人所收费用包括在报酬内，如果所收报酬不包括此费用，有权请求委托人支付费用。合同法第426、427条予以规定。
2、证券公司经纪人的义务。第一，向委托人忠实而尽力地报告买卖机会或媒介的义务。根据投资者的委托，证券公司经纪人应该将自己掌握的交易市场行情及相关事项如实报告给投资者，以促使双方成交。合同法第425条规定之。第二，隐名和保密义务。在媒介居间中，如果当事人一方或双方指定不得将其姓名或商号、名称告知对方的，证券公司经纪人即负有隐名的义务。在交往中，为了保守交易上的秘密，证券公司经纪人对在居间活动中获悉的有关委托人的商业秘密以及各种信息、成交机会等负有保密的义务。第三，损害赔偿的义务。合同法第 425条第2款规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿的责任。证券公司在从事居间活动时，违反自己的义务给投资者造成损害的，应予以赔偿。
总之，我们认为，在证券交易中证券公司经纪人的法律地位是行纪人或居间人，其权利义务是行纪人或居间人的权利义务。对我国证券法将其作为人的规定极有必要予以解释为适用行纪人或居间人的有关规定。只有这样才能将《民法通则》、《合同法》、《证券法》的有关规定理顺，保证法律的统一，发挥证券法对证券市场的规范作用，促进证券市场的良性循环。
注释：
① 吴弘，证券法论[M].北京：世界图书出版公司，1998.53、54、55。
② 潘金生主编，中外证券法规资料汇编[M].北京：出版社，1993.771。
③ 张育军，美国证券立法与管理[M].北京：中国金融出版社，1993.99。
④ 董安生主编，英国商法[M].北京：法律出版社，1991.188。
⑤ 杨志华，证券法律制度[M）。北京：中国政法大学出版社，1995.184。
⑥[10] 陶希晋、佟柔主编，民法总则[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990.259、265。
⑦ 王利明等，民法新论（上）[M]，北京：中国政法大学出版社，l988.415。
⑧ 何美欢，香港法（上）[M].北京：北京大学出版社，1996.6。
⑨ 罗伯特·霍恩等，德国私法与商法[M]， 1982年，226。
[11] 王泽鉴著。民法实例研习民法总则[M]，台北：三民书局，l996.364。
[12] 吴光明著，证券交易法[M].台北：三民书局，1996.113。
[13] 参见Japanese Securities Regulation， p.138。
[14] 李双元，李晓阳主编，现代证券法律与实务[M].长沙：湖南师范大学出版社，1995.199。
[15] 梁慧星，中国民法经济法诸[M].北京：法律出版社，1991.87。
[16] 梁定邦：证券法的领域（J）。载中国证监会主编。证券立法国际研讨会论文集。北京：法律出版社，1997.21。
[17] 余雪明、证券交易法[M].台北：财团法人中华民国证券市场基金会，1990.128。
