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工程竣工后产生结算纠纷，承包人认为应当依据备案合同进行结算，发包人则主张应当依据非备案合同结算并下浮百分之十。
请问：本案备案合同与非备案合同哪份有效？工程款如何结算
律师观点
1.商品住宅属于法律规定必须强制招标投标工程项目。
根据《中华人民共和国招标投标法》第3条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，商品住宅包括经济适用住房项目，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法属于必须进行招标的工程建设项目。
2.本案中非备案合同是无法律效力的合同。
本案中承发包双方先签订阴合同，然后工程开工，最后签订阳合同即备案合同，对此双方无争议。《中华人民共和国招标投标法》的43条规定，在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《中华人民共和国招标投标法》的立法目的、规范招投标秩序具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行公开的招投标之前，就在实质上先行确定了工程承包人，双方并签订了承发包协议，此是对《中华人民共和国招标投标法》更为严重的违反。举轻明重，双方签订的非备案合同应为无效。
3.本案中备案合同也是无效合同。
本工程虽然经过了招标程序，但工程项目实际上在招标前已经确定承包人并已实施开工，所以该招标程序没有实质内容，属于虚假招标，双方签订的备案合同应当认定为无效。
4.备案合同与非备案合同均无效，如何结算工程款？
如果承发包双方签订的非备案合同和备案合同，因为违反法律的强制性规定中的效力性规定均为无效合同，工程款应该如何结算，即参照哪一份合同结算？本案中就是工程款按照定额结算时是否下浮百分之十？
本律师认为，如果双方有证据证明，工程施工过程中实际履行的是非备案合同，如进度款的审核与支付依据的是非备案合同，那么该非备案合同就是双方当事人真实意思的表示，应当参照该非备案合同竣工结算。
除此情形之外，双方应当按照“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的司法解释，参照该份无效的备案合同结算工程价款。
作者单位：北京市大成律师事务所
你单位与＿＿＿＿＿＿于＿＿＿年＿＿＿月＿＿＿日签订的合字第＿＿＿号＿＿＿＿＿＿合同，经我局确认：
1．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿。
根据《经济合同法》第七条和国家的有关规定，该合同属于无效的经济合同，不具有法律效力，应立即停止履行该合同。已经履行的部分，可采取下述办法处理：
1．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
2．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
3．＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
＿＿＿＿工商行政管理局
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2015）10-092-02
一、无效合同的内涵
我国1999年通过并实施的《合同法》条文中并未对无效合同进行概念上的界定，这造成了理论界对这一问题认识的不一致。比如王利明教授就认为，无效合同是指，合同已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而无法律效力的合同{1}，此种观点重在强调无效合同的内容违反了强行法的强制性规定;也有学者认为，无效合同是指合同已经成立，但不具备合同根本性有效要件，不能发生当事人预期法律效力的合同{2}，此种观点意在突出无效合同并不具备合同成立的根本要件。由此可见，两种观点各有千秋，对无效合同内涵分析的侧重点不同。虽然如此，我国民法理论界基本上已经形成了通说即无效合同是当然无效、自始无效、确定无效和绝对无效。合同无效不需要当事人主张，也不管是否经过人民法院或仲裁机构的确认。不问当事人意思如何，当然不生效力。{3}此外，我国台湾地区学者史尚宽更强调“无效是绝对的，不独对于当事人，对于一切之人及为一切之人皆为无效，故得由任何人对于任何人主张之”。{4}综合以上观点以及笔者的认识，笔者认为，我国无效合同的内涵应包括以下几个方面：（1）是已经成立的合同;（2）内容违反了法律的强制性规定的合同;（3）不发生当事人预期效力的合同;（4）不具备合同全部的生效要件。
二、公序良俗概念的界定
公序良俗即公共秩序和善良风俗的统称，其是民事法律的基本原则之一，体现了民事法律的社会化。历来学术界都在试图对公共秩序的概念做出明确的界定，但正如博登海默曾指出的那样“界定公共秩序范围的尝试却从没有成功过”{5}。这种不成功是由于公序良俗自身的模糊性与抽象性决定的。公共秩序自身就是一个抽象的概念，比如我国《民法通则》第150条规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。此条是关于公序良俗的规定，此处的社会公共利益即为公共秩序，是一个社会的一般秩序要求。
至于善良风俗，梅仲协曾指出，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。”{6}可见，其与道德联系甚密，而一个社会的道德水准也与特定民族的历史文化传统与思想的开放性有关，故善良风俗自身也会因时间上、地域上的不同而体现出其背后精神的不确定性。尽管如此，各国学理和判例一般认为，公序良俗可以作为社会的一般秩序和一般道德{7}，意即公序良俗是对社会上纷繁复杂交易在对社会秩序以及一般人道德水准上的最低限度的要求。简言之，如果一个合同违反了公序良俗，因其不具备对一般社会秩序最低限度的遵守和最低道德水平的维护，其应为无效。
三、在违反公序良俗条件下研究无效合同的可能
1.公序良俗作为民事法律规范的基本原则，具有统筹性。公序良俗进民事法律规范的时间可以追溯到罗马法时期，随着契约自由和意思自治的发展，其逐渐奠定了在民事法律规范的原则地位。现代民法中，大多数国家都规定了公序良俗原则（在有些国家也成为公共政策、公共利益准则或善良风俗）。也有越来越多的国家，强调公序良俗对自然人实施的民事法律行为的调整和限制。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值。{8}公序良俗对私法自治的限制表明了私法逐渐社会化，强调了公序良俗作为民事法律基本原则的统筹性。
2.违反公序良俗也是对效力性规范的违反。能够直接决定某一合同效力的规范是效力性规范。如果违反了相应的效力性规范，会导致相应的法律行为在法律效力上归于无效。我国《合同法》中关于合同无效情形的典型的效力性强制性规范是52条的规定。第52条规定，有下列情形之一的，合同无效。（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（3）以合法形式掩盖非法目的;（4）损害社会公共利益;（5）违反法律、行政法规的强制性规定。合同基于以上理由无效的原因在于合同本身对法律规定的违反即违法性。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。此处的社会公德和社会公共利益均是对公序良俗的体现，“应当”和“不得”表明其是禁止性的法律规范，而违反禁止性法律规范的后果即导致合同不具备法律效力，除非相关法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的{9}。王利明曾指出“违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。”{10}由此可知，民事合同如果违反了公序良俗，合同效力归于无效，原因在于违反公序良俗也是对效力性规范的违反。
3.公序良俗具有维护最低限度的社会秩序和最低道德水平的兜底作用。前文已述公序良俗是作为社会的一般秩序和一般道德而存在的，其对纷繁复杂的交易的最低要求即是合同应该满足其应具备的相应生效要件且不应对一般的社会秩序以及道德水准造成冲击和挑战。如果一个合同具备了相应的生效要件但却挑战了社会秩序和道德水平的话，公序良俗会主动介入阻止当事人意思自治的实现。换言之，公序良俗可以作为检验一个合同满足相应生效要件后，能不能实现当事人预期后果的一个标尺。例如，对于现实中出现的“代孕”，对于代孕协议效力的认定，就需要借助公序良俗来进行判定。
四、实践中适用公序良俗判断无效合同的具体适用程序
如何适用公序良俗原则来对一个合同的效力进行判断，是司法实践的一个难题，因为审判中依据的法律规范都是明确和具体的，而公序良俗原则不像法律规范内容具体稳定，审判中对其的适用往往由于缺乏具体的参考而无形中扩大法官的自由裁量权，因此很有必要从具体制度上对其的适用进行规范。主要有：
1.听证制度。听证制度的最大优点在于可以广泛听取民意。对于那些具有重大社会影响的案件，通过听证制度完全可以收集广泛的民意，听取社会大众对这一案件的一般社会评价。因此民事审判程序上，可以仿效行政诉讼法中的听证制度，有针对性地解决具有重大社会影响且需要依靠公序良俗对合同效力进行认定的案件。
2.合议庭制度。适用公序良俗原则解决合同效力的案件在其案情上必然具有一定的复杂性，此类案件排除独任制的适用，可以避免一个法官在判断合同效力上的独断，充分发挥合议庭的集体智慧，从而更好地对公序良俗进行认定，这也是限制法官自由裁量权的一个有效途径。
3.专家咨询制度。公序良俗原则由于其内容的抽象性和不确定性，在具体的审判中，很有可能由于缺乏明确的内容，从而导致个别法官完全出于个人喜好做出断定，这样的判决不利于法院公正形象的树立和维护，也极其容易造成不公平的现象。因此引入专家咨询制度，让专家、学者以其专业的知识和视角对具体案件中的公序良俗、社会利益进行认定和评判，具有一定可参考性。
注释：
{1}王利明.合同法研究.（第1卷）.北京：中国人民大学出版社，2002年版.第628页。
{2}翟云岭.合同法总论.北京：中国人民公安大学出版社，2003年版.第110页。
{3}魏振瀛.民法.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版.第160页;王家福.中国民法・债法.北京：法律出版社，1991年版.第31页;梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，1996年版.第191页。
{4}史尚宽.民法总论.台北：荣泰印书馆，1978年版.第516页。
{5}博登海默.邓正来[译].法理学――法律哲学与法律方法..北京：中国政法大学出版社，1999版.第118页。
{6}梅仲协.民法要义.北京：中国政法大学出版社，1998年版.第119页。
{7}吴卫兵.无效合同判断标准的理论探讨.江西教育学院学报，2003（6），第93页。
{8}MünchKomm-Armbrüster，§138，Rn.1。
{9}王利明.论无效合同的判断标准，法律适用，2012，7，第5页。
{10}同{9}第7页。
1、房地产分离出卖，合同无效。
由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地分别卖于不同的买方，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买方可以提出这种买卖合同无效。
2、产权未登记过户，合同无效。
房屋买卖合同的标的物所有权的转移以买卖双方到房屋所在地的房管部门登记过户为标志，否则，房屋买卖合同不能生效，也就不能发生房屋所有权转移的法律效果。即使房屋已实际交付也属无效。故只要房屋没有正式办理登记过户手续，即使卖方已收取了房价款，并将房屋交付买方使用，当事人仍可提出合同无效的主张。
3、产权主体有问题，合同无效。
出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为也无效。
4、侵犯优先购买权，合同无效。
房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时，须提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。所？quot；同等条件"，主要是指房价同等，还包括房价交付期限、方式同等等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。
5、单位违反规定购房，合同无效。
机关、团体、部队、企业事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋。如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准。单位违反规定，购买私房的，该买卖关系无效。有的单位以个人名义购买私房，产权也登记在个人名下，但实际上是单位出资，作为单位的固定资产用于生产、经营、办公或用作集体宿舍等，这种情况属于单位变相购买私房，该买卖关系无效。凡享受国家或企业事业单位补贴，廉价购买或建造的城市私有房屋，需要出卖时，只准卖给原补贴单位或房管机关，否则也无效。
6、价格欺诈，显失公平，合同无效。
买卖城市私有房屋，双方应当本着按质论价的原则，参照房屋所在地人民政府规定的私房评价标准议定价格，经房屋所在地房管机关同意后才能成交。买卖合同生效后，双方均不得因价格高低无故翻悔，应按合同议定的价款、期限和方式交付。但如果出卖人在房屋质量问题上有欺诈、隐瞒行为或在成交后发现内在质量问题的，买受人可要求同出卖人重新议定价格，协商不成的，可向法院起诉。
7、非法转让，合同无效。
根据《城市房地产管理法》的规定，下列房地产不得转让（包括买卖）：
（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合转让房地产条件的；
（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（3）依法收回土地使用权的；
（4）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
签劳动合同后修改地址就是无效合同，因为根据劳动法规定，劳动合同应当规定工作的内容和工作地点，未规定的应该属于合同部分无效，其他部分仍然有效。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
（来源：文章屋网 ）
二、无效合同的时效规定空白
对于无效合同的时效问题，不同学者有着不同看法。有学者从无效合同本身的特征主张合同自始至终都是无效的，因此无效合同的时效是不应受到期限的限制，即认为对于无效合同可在任何时候主张其无效。也有学者认为，尽管无效合同是当然无效的，但应限制主张无效合同的主体权利，对主张无效给予应有时间的限制。从国外的立法规定看，不同国家的规定也不尽一致，意大利民法典第1422条明确规定：“契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。”法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭”，而从我国合同法内容看，对无效合同的时效问题没有明确规定，这是合同法不足之处。
三、完善我国无效合同制度的构想
通过上文对无效合同法律制度的分析，结合合同法在我国实行的情况，根据现有的法律实践，笔者认为对无效合同制度可作如下完善:
（一）对合同法第52条判定无效合同的标准进一步
修订如前所述，我国合同法上有关无效合同的标准存在不少瑕疵，需要进行修订。第一，在第一条款中将“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”[2]的合同列入可撤销合同范围。根据《民法通则》规定，民事行为必须以意思表示真实为前提，而一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同，显然是违反民事行为应当平等的基本法律精神。这样既可避免在认定无效合同时由于国家利益这一概念的抽象性导致的可操作性不强，同时也可以保护被胁迫一方的合法权益。此外，随着社会的进步，社会公共利益也可以是国家利益的一部分，因此建议这一条款与第四条款合并。第二，在第二条款中将“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”[2]的规定细化。对恶意串通而损害国家利益的合同可归入无效合同。对其中的“集体”一词可以删除，这是因为在我国现代社会领域，集体利益比国家利益一词更为抽象，在司法实践中更难以把握。因此，对于侵害特定集体组织的利益，可以归入可撤销合同。将恶意串通损害第三人利益的合同也分为两类，不论侵害的是不特定的第三人的利益，还是侵害的是特定的第三人的利益，都由司法机关以侵权法加以裁定，而不宜用无效合同全部概括。第三，第三条款与第五条款有重复嫌疑，建议二者进行合并。在第三条款中“以合法形式掩盖非法目的”[2]的合同的违法性决定了其效力，这与第五条款“违反法律、行政法规的强制性规定”内涵是相一致的，不管合同是否以合法形式出现，只要违反国家法律和相关行政法规，就是无效合同。
（二）明确无效合同的主张人的权利范围
首先要确认无效合同的请求权人范围，笔者以为以现有的法律规定，应该包括合同当事人、有利害关系的第三人以及与合同内容、合同执行有关的行政机关。法院和仲裁部门则不能作为主张无效合同的主体之一，因为法律行为的裁判机关。只有在合同当事人和与其它利害关系人、行政机关已经提讼后，才能确认合同是否为无效合同。这样可以防止合同自由权利的滥用，从而能够最大限度地保护公共利益。其次对主张无效合同人的权利范围进行限制，合同双方当事人、与合同有利害关系的第三人基于其自身利益向司法机关提出认定无效合同时，司法机关要从公平正义的法律精神出发，对双方的真实意图进行证实，对签订合同前的相关情况进行深入了解，防止因为权利滥用损害另外一方的利益。对于无人告发的无效合同的问题，法律要赋予行政机关在发现合同有违社会公共利益而又无人的情况下，可以以合同法的第52条的相关条款向司法机关提起确认合同无效之诉。
（三）扩大有权确认无效合同机关范围
在上文中，笔者详细论证了我国确认无效合同机关范围狭窄的问题，得出的结论认为可以将行政机关纳入确认无效合同机关的范围。这里唯一要说明的是，要在法律上进一步细化相关规定，对行政机关认定无效合同的权力和程序上做出规定，促使行政机关能够依法来行使确认无效合同。笔者建议，在法律中将行政机关认定无效合同的范围界定在合同违反了强制性的行政法规范围内，同时给予双方当事人、与合同有利害关系的第三人相应的救济权，当他们认为行政机关确认无效合同的行为有违法嫌疑或着显失公平时，可以申请由法院或仲裁机构判定是否是无效合同。
全部无效合同是指合同的全部内容自始不产生法律约束力。
2) 部分无效合同 部分无效合同是指合同的部分内容不具有法律约束力,合同的其余部分内容仍然有效
2,按照无效的原因,分为:
1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同; 一方以欺诈、胁迫手段订立的合同,属于意思表示不真实的合同,一半属于可变更或撤销的合同,但是如果还损害了国家利益,则属于无效合同。
2) 恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;
3) 合法形式掩盖非法目的的合同;
4) 损害社会公共利益的合同;
5) 违反法律和行政法规的强制性规定的合同;
6) 合同中的下列免责条款无效:一是造成对方人身伤害的,二是故意或重大过失造成对方财产损失的。
7) 提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
相关法律知识:
根据《合同法》的规定,有下列情形之一的,可认定合同或者合同条款无效:
(1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同;一方以欺诈、胁迫手段订立的合同,属于意思表示不真实的合同,一般属于可变更或撤销的合同,但是如果还损害了国家利益,则属于无效合同。
(2)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;
(3)合法形式掩盖非法目的的合同;
(4)损害社会公共利益的合同;
(5)违反法律和行政法规的强制性规定的合同;
2、合同被宣布无效或者撤消后，当事人应当返还因此而获得的财产，有过错一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。
[作者简介]雷裕春，广西财经学院法律系副主任，副教授，广西南宁530003
[中图分类号]D922.298 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2008)04－0116－04
无效合同，是相对于有效合同而言的，它是指合同虽已成立，但因其应有有效要件欠缺且违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，而被法律作出否定性评价，不发生当事人预期法律效力的合同。目前在我国的经济生活中，无效合同大量存在，如果不能处理好无效合同引发的法律后果问题，势必会引起经济秩序混乱，导致人们对交易活动信心的萎缩，阻碍社会经济的正常发展。虽然我国合同法对无效合同的法律后果之一损失赔偿作出了规定，但由于对损失赔偿的方法、范围规定模糊，并缺乏科学性，不利于司法实务的操作。因此，笔者认为有必要对无效合同损失赔偿的性质、构成要件、原则、范围和方法等问题进行深入的探讨，以期对这些问题的研究有所裨益。
一、无效合同之损失赔偿请求权的性质
合同被确认无效后，当事人的合同关系已不复存在，当事人所负的赔偿责任显然不是基于违反合同而产生的，受害人提出赔偿请求也非基于合同上、的权利。那么当事人提出赔偿的理由是什么?对于这个问题，大陆法系的判例和学说中形成了有代表性的两种看法：一种是侵权行为说。该观点认为，因合同无效所致的损失，除法定情形外，属于侵权行为法所调整的范围。另一种是缔约过失说。此观点认为因合同无效或被撤销后而产生的合同请求权乃是基于缔约上的过失的请求权。正如德国学者耶林所指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之。当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”在我国，许多学者都主张在合同无效或被撤销的情况下，应根据缔约过失而请求损失赔偿。
侵权责任的一般构成要件有四个，即行为的违法性、当事人的主观过错、损失事实以及违法行为与损失事实之间的因果关系。缔约过失责任和侵权责任都以损失赔偿为内容并且都以过失为要件。但两者具有明显的区别，缔约过失责任的产生具有两个前提条件：一是缔约双方为了缔结合同而开始多方面的接触，即双方已形成了一种实际接触和磋商的关系；二是这种接触使当事人形成了一种特殊的联系，从而使双方产生了特殊的信赖关系。侵权责任的发生并不需要当事人之间存在任何关系。基于以上分析，笔者认为无效合同之损失赔偿请求权的性质属于缔约过失责任。首先，合同无效或者被撤销所造成的损失，显然是在双方磋商进入缔结合同的过程中造成的。一方当事人基于对他方的信赖进行准备工作，支付相应费用。当合同被确认无效或被撤销后，该方当事人所受损失是由于缔约过失造成的，应基于缔约过失责任提出赔偿请求。其次，缔约过失责任的赔偿范围包括现有利益的损失和期待利益的损失。而侵权损失赔偿责任的范围上仅限于现有利益的损失。合同无效或被撤销后，如果受害人基于侵权行为提出赔偿请求，那么他只能得到对现有利益损失的赔偿。合同有效履行能够获得的预期利益将无法得到救济。而基于缔约过失责任能够获得最大限度的利益保障。最后，基于侵权行为提出请求缺乏依据。在合同无效的情况下，很难确认有过错的一方是否侵害了对方受侵权法保障的权利，而且合同无效所致的损失主要是合同订立或履行中所遭受的损失，非侵害他人其他权利造成的损失。
二、无效合同之损失赔偿的构成要件
(一)损失事实的存在。所谓损失事实的存在，是指当事人确因合同无效或被撤销而遭受了损失。损失必须是实际发生且可以确定的，而不是当事人主观臆断和设想的。当事人一方要主张损失赔偿，必须要证明损失事实的实际存在。因合同被确认无效或被撤销所造成的损失包括两方面：一是在合同订立过程中当事人所受的损失。如一方欺骗他人，声称预出售某屋，实际上并无该屋。相对人出于对其的信赖，为了订约购买该屋而支付了各种费用，蒙受了极大的损失。该合同因欺诈而宣告无效，相对人在订约中蒙受的损失即是在合同订立中所受的损失。二是合同在履行中当事人所受的损失。例如在前例中，买卖双方订立合同以后，买受人为了筹款购买该屋而被迫出售自己的房屋或其他财产，遭受多种损失。这种损失是为履行合同而花费的，因此属于履行合同所受的损失。如果合同被撤销，则受害的一方有权要求损失赔偿。一般来说，订约中的损失与履约中的损失是密切联系在一起。如果合同并未履行，则可能只存在订约中的损失，不存在履约中的损失。在审判实践中，常常是只要有过错的一方赔偿对方因履行无效或可撤销的合同而遭受的损失，就不要求其赔偿订约中的损失，这显然不利于充分保护受害人的利益和制裁不法行为。因而，这种做法是不妥当的。
(二)赔偿义务人具有过错。《民法通则》第61条的规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，损失赔偿的重要要件是赔偿义务人具有过错。过错的表现形式有多种，例如违反了现行法律和行政法规的强制性规定，采取欺诈、胁迫等方法迫使对方与自己订立合同等。在确定合同当事人的过错时要区分以下三种情况：首先，如果是双方都有过错，应适用过错相抵原则，即根据双方的过错程度来确定其相应的赔偿责任。例如一方是故意而另一方仅为过失，则故意一方的责任大于过失一方的责任。如果过错相当且损失大体相同，可以由双方各自承担自己的损失。其次，属于单方有过错的，有过错的一方除应承担违法的后果以外，还应当对无过错一方承担责任。例如，一方因对合同内容有重大误解而错误交付某物给对方。对方对此并不知情情况下，在该合同被撤销以后，有重大误解的一方因自己的过错给对方造成的损失(如返还财产的损失等)应负赔偿责任。最后，如果当事人一方或双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失。在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。只有这样，才能充分体现民事责任对故意违法行为的制裁。
(三)过错行为与损失之间的因果关系。所谓因果关系是指一方或双方的过错与另一方或双方遭受损失之间的前因后果联系。如果不存在因果联系，则即使一方具有过错，也不能赔偿另一方的损失。例如一方违反现行法律规定出售某项财产
给对方，另一方接受货物后因保管不善使货物遭受毁损，尽管该合同被确认无效，但另一方蒙受的损失是因其自身保管不善造成的，而非合同无效所致，因此受害人的损失与对方的过错之间没有因果关系。因果关系的判断，在认定赔偿范围方面也具有一定的意义。也就是说，如果根据双方的过错程度难以确定双方各自所承担的责任，就可以根据双方的过错行为在造成损失方面所起的不同作用来决定各自应负的责任。
三、无效合同之损失赔偿的原则、范围和方法
(一)原则。一般情况下，在合同被确认无效以后，赔偿损失责任以“补偿损失，尽可能地恢复原状”为原则，即：使无辜的当事人处于他未受到损害或损失时所处的状况。在英国一个早期的判例中，主审法官罗德・布莱克・本最先阐述了这个原则。他指出：应当尽可能找到一个补偿数额，使受到损害或遭受损失的当事人处于假设他没有受到损害或遭受损失时所处的状况。这个原则至今仍然在涉及合同性质损失赔偿的案件中得到广泛采用。根据这个原则，如果合同的一方当事人违反合同，法院授予对方当事人的损失赔偿数额，一般应当使他处于假设合同得以顺利履行的情况下他所处的状况。在某些情况下，则应当使对方当事人恢复到未签订合同前的状况。
那么，惩罚性赔偿是否适用于合同被宣告无效或被撤销的情形?笔者认为，惩罚性赔偿在特殊的情况下即法律有明文规定的时候才适用。例如，《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”
合同法的上述损失赔偿原则表明，在合同法上。法院授予当事人损失赔偿的主要目的是对该当事人给予补偿，而不是惩罚当事人。当然，在某些情况下，一方当事人在准备违反合同时，考虑到可能要支付损失赔偿，结果会三思而行；或者，已经违反合同的当事人实际上也可能支付高额的补偿费。但是，这些结果都不是法院判决损失赔偿的目的。在司法实践中，假如一方当事人违反合同未造成损失，法院将判决只给对方名义赔偿。这一事实也说明，法院的判决并不是立足于惩罚当事人。损失赔偿的目的之所以是补偿而不是惩罚有以下原因：第一，授予惩罚性赔偿违背了损失赔偿的基本原则。即补偿受害的当事人。法院如果判决给予惩罚性损失赔偿，就可能会给受害方一个发财的机会，他并未由于对方违反合同或有过错导致合同无效遭受多少损失。甚至没有损失，但却得到了巨额赔偿。这就违背了授予损失赔偿的基本原则，不是使受害方当事人处于合同正当履行时所处的状况，而是使他处于比合同正当履行还要好的状况。第二，授予惩罚性赔偿可能会产生更多的不公平。刑事和民事法律上对证据的要求存在较大的差别。刑事案件中的举证必须达到没有任何合理的怀疑的程度，而民事诉讼中的举证却只要求超过可能性的平衡，就是要求法院只要认为有超过一半的可能性，就足够了。所以，如果允许法院在合同纠纷中适用惩罚性赔偿，由于对举证责任的要求比较低，就容易产生不公平的判决，使违反合同的当事人付出高额赔偿。第三，授予惩罚性赔偿会带来很大的不确定性。如果在合同法上允许授予惩罚性赔偿，由于合同纠纷中的高额赔偿往往缺乏直接依据，很难作出公正的估算，因此，赔偿额的确定肯定会遇到很大的不确定性，不利于当事人在商业活动中确定自己的责任，从而将会抑制商业活动的发展。
(二)范围与方法。由于缔约过失行为所造成的损失一般是信赖利益的损失，在合同无效的情况下，此种信赖利益的损失是指无过错的一方当事人信赖合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价，从而在合同被确认无效或撤销以后，当事人便蒙受了损失。它又称为消极的契约利益。它和期待利益所不同的是，期待利益是当事人通过合同履行所获得的利益，主要包括履行利益及利润收入，又称为积极的契约利益。而信赖利益则是当事人因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。
具体来说，在合同被确认无效和被撤销的情况下，信赖利益的损失又分为直接损失和间接损失。直接损失应当全部赔偿，间接损失由于较难确定，只有在一定的条件下才予以赔偿。直接损失主要包括三个方面：一是用于缔约的合理费用，包括邮电费、文印费、赴订约地谈判所支出的费用等；二是准备履约所支出的合理费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的费用，购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支出的费用等；三是因上述支出费用而失去的利息。间接损失是指如果在缔约过程中，受害人必将获得各种机会，而在行为人的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。简言之，即丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失。对间接损失不予赔偿是有失公平的。但是鉴于间接损失较难确定，因此只有在具备两个条件时才能要求赔偿间接损失：一是缔约当事人在订立合同的过程中故意实施违背诚实信用原则、违反法律的行为，即其在缔约上是故意而非过失；二是间接损失即本可与第三人另订立合同的可得利益在缔约过失发生时就已具备现实的成就条件，仅仅因为过错方的缔约过失才导致利益的丧失。
根据许多大陆法国家民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。所谓信赖利益不得超出履行利益的原则是指在合同被确认无效或撤销以后，受害人所应获得的信赖利益的赔偿数额不应该超过有效且得到实际履行的情况下所应获得的全部利益。这一规则具有一定的合理性。因为在许多情况下信赖利益的损失是难以确定的，如果不对信赖利益的损失作出一定的限制，则对信赖利益的赔偿便会漫无边际。但是对其作出限制也不能完全适用上述规则，在许多情况下，当事人订立合同的费用可能会超过合同履行得到的利益。如果不赔偿当事人所支出的合理费用，也不能充分保护受害人的利益。因此，即使适用上述规则，也应考虑具体情况，对信赖利益的赔偿应尽可能地补偿受害人的全部损失。
那么，在合同无效情况下，过错方的赔偿责任如何来确定?显然，这主要涉及的是损失赔偿的计算方法问题。
《联合国国际货物销售合同公约》(下文简称《公约》)中对如何进行赔偿作了专门且详细的规定：
一、无效合同概述
合同的效力一种价值判断，是法律对私法权利行为进行干预，是国家意志对于私法自治的一种限制。在合同法理论中最为核心的原则之一是合同自由原则，但其所强调的是一种有限制的自由。我国正处在全面建设小康社会、全面实现依法治国的重要阶段，要促进社会主义市场经济的快速稳步发展，维护社会主义法治秩序，需要对无效合同制度做出较为全面的把握，不然就会造成滥用无效合同制度的局面，阻碍社会主义市场经济的发展，由此对于无效合同制度的研究具有十分紧迫并且重要的意义。
(一)无效合同概念
无效合同是指由于合同严重缺乏使合同有效的要件，按照我国法律的直接规定赋予的法律效果，不按当事人的合意内容产生法律效果的合同。在我国法学界，对于无效合同是否是合同有着较为一致的看法，合同无效并不必然代表着合同不成立。合同无效是指合同已经成立，但是欠缺合同有效的成立要件，合同不成立是指合同欠缺合同成立的构成要件。根据我国《合同法》第五十二条的规定，对于某些违反国家利益、集体利益、社会公共利益以及第三人利益等的合同以及用合法形式掩盖非法目的和违反强制性法律法规的合同是无效合同。
(二)无效合同分类
根据合同的主张对象不同，无效合同可以分为绝对无效合同和相对无效合同。绝对无效合同是指合同自始当然绝对的无效，任何人均可以主张，主要体现在我国《合同法》第五十二条规定的五种情形中。相对无效合同是指针对某个特定的对象才不发生效力，例如不能对善意第三人进行主张合同生效，我国对相对无效合同的体现主要在《合同法》第四十七条和第四十八条中对于可撤销、可变更合同以及效力待定合同的规定。根据合同无效所涉及的范围不同，可以分为全部无效合同和部分无效合同。如果合同无效的原因涉及合同的全部则为全部无效合同，如果合同无效的原因仅仅涉及合同的部分内容则为部分无效合同。这一点主要体现在我国《合同法》第五十六条对于合同部分无效以及自始无效的规定。随着我国社会主义市场经济的不断发展，国家意志应当对于私法自治领域干涉的越少越好，因此部分无效合同可以更加符合我国社会主义市场经济的需要以及更好的实现实践效率。根据无效合同是否具有溯及力可以分为自始无效的合同和嗣后无效的合同。自始无效的合同是指合同在成立的时候就由于存在无效的原因而自始没有法律约束力，嗣后无效合同是指合同在成立的时候并不违反当时的法律规定，符合合同成立和生效的要件，但是由于后来国家颁布了新的法律或者对现有的法律做出了修改，使得原有合同违法强制性规定等而被认定为无效的合同。对于嗣后无效的合同是否要溯及既往应当根据合同实际履行情况以及返还给付的困难程度进行综合判定，做出慎重考虑。
二、无效合同与时效适用
在我国对于无效合同的法律规定中，并没有明确规定无效合同是否适用诉讼时效，目前在我国学术界也存有两种不同的观点。其中第一种观点认为，对于无效合同的确认不应当受到诉讼时效问题的限制，相关当事人可以在任何时候，针对所涉及到的违法合同向法院或者是仲裁机构请求确认合同无效。首先，因为确认合同无效是一种对于合同性质的否定性评价，只要合同所违反的国家强制性规定或者社会公序良俗等没有发生变化，合同的这种违法状态就会持续不断，并不会仅仅随着时间的流逝而发生改变或者消逝，所以对于合同无效的确认就不应当适用诉讼时效。其次，由于合同没有被法院确认为无效，在实践当中合同双方当事人往往按照合同约定继续履行合同，所以，即便事隔多年，为了保障合同双方当事人的权利，也不应当适用诉讼时效。最后，如果认为对无效合同的确认适用诉讼时效，那么在诉讼时效期间经过之后，无效的合同将会变为有效的合同，违法的合同将会变成合法的合同，违法的利益也将会变为合法的利益，这明显不符合我国立法的目的和宗旨，不利于维护法律秩序。除此之外，第二种观点认为，根据我国《民法通则》关于诉讼时效期间的规定，无效合同应当受到诉讼时效的限制。从价值选择的角度看，不能为了追求绝对的公平而放弃效率的存在意义，片面的过于追求绝对的公平并不一定会实现最大化的公平，仅仅是满足了部分人的公平。并且法律不保护“在权利上睡觉的人”，适用诉讼时效可以督促权利人积极行使权利，减少资源的浪费，更好的配置司法资源，发挥更大的社会财富作用。笔者更支持上述第二种观点，认为无效合同的确认需要适用诉讼时效。由此，对于无效合同确认适用诉讼时效中，关于返还财产和损害赔偿请求等所涉及的适用范围问题也存在着适用说、不适用说和折衷说的争议。折衷说克服了另外两种观点的以偏概全和一概而论的瑕疵，认为针对实际中发生的具体情况应当区别对待，更加科学合理。
三、无效合同制度中存在的问题
无效合同制度在实践中对于当事人权利的保障，对交易的安全以及交易秩序的稳定性的维护，对于我国经济制度等均具有十分重要的影响，因此对于无效合同制度中存有的理论问题进行分析对于理论合同在实践中的应用具有特别重大的指导意义。
(一)利益界定不明确
我国《合同法》第五十二条的规定中提及了损害国家利益和损害社会公共利益的情形，但对于国家利益和社会公共利益的界定在理论界存有不同的观点。国家利益通常来讲更加侧重于国家的政治利益，主要涉及的是国家统治阶级的利益，包括国家政治安全稳定、国家利益、国家财产所有权利益等。在认定合同无效时，国家利益和社会公共利益一样均属于一种抽象的概念，社会公共利益包含了政治基础、道德准则以及社会秩序等社会生活中的各种规范规则。由于在我国《合同法》中并没有对国家利益和社会公共利益的界限做出明确的规定，而是十分笼统的将其作为合同无效的条件之一进行规定，在司法实践中赋予了法官较大的自由裁量权，很可能被任意的无限放大或者缩小。
(二)权利主张主体不明确
合同是为了保护当事人双方的利益而设立的契约，合同当事人对于合同的效力问题当然具有权利进行主张，但对于无效合同，由于涉及国家利益和社会公共利益，是否应当赋予任何人均有主张合同无效的权利，我国法律并没有对此明确规定，理论界也存在着不同的观点。我国现行法律规定仅仅对合同双方当事人的主体行为能力、标的等事项做出了原则性的规定。合同属于私法自治的范畴，国家对于无效合同的认定是为了保证社会活动的正常秩序而对私法领域的干预行为。如果主张无效合同的权利被滥用，那么在社会中就会发生利用无效合同制度来恶意谋取个人私利的情况，将会造成大量资源的浪费。
(三)认定标准存有缺陷
《合同法》第五十二条规定的几种情形之间的逻辑较为混乱，第五项的违反国家法律、行政法规的强制性规定与第一项、第二项、第四项的规定属于并列关系，但实际第五项规定的内容包含了前述几项内容，因此对于这些规定应当进行重新设计和定义，明确彼此之间的界限。
四、无效合同制度的完善建议
随着我国社会主义市场经济的不断发展，我国法制规范的不断完善，依法治国的不断推进，宪法赋予给公民的私法自治、契约自由的意思表示权利，行政权力对此不应过多干涉而认定合同无效，笔者通过分析认为，我国合同无效的制度可以从多个角度进行完善。
(一)明确无效合同判定标准
对于《合同法》第五十二条中的无效合同认定条件进行修订，对于危害国家利益、损害社会公共利益、集体或者第三人利益进行明确细化，对司法和执法工作者进行业务指导培训。对于侵害特定第三人的利益和侵害不特定第三人的利益应当予以区分，在用无效合同制度进行规制的同时要考虑侵权责任法中的规定，不宜用无效合同对其进行全部的概括。同时对第五十二条中列举的合同无效条件进行重新梳理合并，明确列举事项彼此之间的界限，划清存在交叉的部分。无论合同的产生形式如何，只要违反了国家相关的强制性法律法规，应当认定为无效。
(二)明确合同无效主张权利人范围
关于合同无效的主张权利人范围，笔者认为，按照我国现行法律的相关规定，包含合同当事人、与合同内容由利害关系的第三人和与合同内容、执行有关的国家行政机关。按照关于民事纠纷的不告不理原则，法院和仲裁机构都不宜作为主张合同无效的权利人，从而可以避免对于合同自由原则和私法自治的过度干预，避免对于权利的滥用，进而最大程度的保护社会公共利益。除此之外，在对无效合同进行确认时，要对合同双方当事人以及利害关系人进行深入了解，知晓各方的真实意图，避免一方因为自身私利利用权利损害其他人利益。
(三)梳理完善已有法律规范
我国关于无效合同的认定，不仅仅有《合同法》第五十二条的规定，还有众多的司法解释，这些司法解释数量繁多，类型各异，并且跨越时间较长，导致对于同一类型问题可能存在不完全一致的规定，导致在实践中产生了法律适用上的矛盾性。因此对于现有法律规范的梳理可以差缺补漏，剔除不必要的规定，补充新的重要规定。同时还可以建立关于无效合同的指导性案例制度，由于法官在实践中的自身业务水平不同，对于法律规定的理解也存在一定的差异，通过建立无效合同指导性案例制度可以引导基层法官可以正确的理解和适用相关法律规范，在一定程度上实现司法的确定性和统一性。
五、结语
随着我国社会主义市场经济的不断发展，无效合同制度起到越来越重要的作用，合同法为了保护合同各方当事人的合法权益，维护正常的市场交易秩序，在尊重当事人意思自治的私法自治基础上，国家公权力对其进行适当的干预。随着实践中合同关系越来越复杂，交易活动越来越频繁，合同经常被认定为无效会严重影响交易市场的稳定，因此对合同无效制度中存在的问题进行完善，细化无效合同认定的标准，明确主张权利人的范围，梳理现有的法律法规或者建立无效合同指导性案例制度，对于我国无效合同制度的发展具有十分重大的推动作用，也能最大限度的实现合同的宗旨，维护交易的公平和秩序。期望本文的研究可以为我国建立社会主义市场经济、完善依法治国起到积极的促进作用。
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法务动态
《担保法》《担保法解释》对无效担保合同中的担保人法律问题作了相关规定。为正确适用法律法规，保护当事人的合法权益，本律师事务所就此相关规定，进行系列解释并针对性的提出应对措施。（律师建议）
法规解读
担保合同无效的法律后果主要是合同所设定的保证、抵押、质押或其他担保形式不发生担保效力，担保人还可能承担担保合同以外的其他民事责任。
《民法通则》第六十一条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销的，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；
《担保法》第五条第二款规定：担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；
《担保法解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
《担保法解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
根据上诉法律法规，无效担保合同担保人的法律责任按如下情形处理：
(1)主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，担保人无过错的，担保人都不应承担赔偿责任。
(2)主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。
(3)主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。
(4)主合同有效而担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人承担责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的二分之一。
